Производство по чл.122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от Адвокатско дружество "Максимова-Николова",
гр. Р., подадена чрез управителя адв. М. С. Н., против решение 241 от 18.03.2015г. по преписка КЗК - 122/2015г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу
Решение РД-15-644 от 12.12.2014 г. на кмета на община Е. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги по управление на проект: "Рехабилитация на пътища и водопровод в населени места на община Е.", открита с Решение 7 от 09.05.2014 г. на възложителя.
Излага, че решението е неправилно, необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила. Твърди, че КЗК бланкетно и формално е разгледала приложението на чл.70, ал.2 и ал.3 от ЗОП и не е осъществила контрол за законосъобразност при преценката на обективността на обстоятелствата при отказа на помощния орган да приеме писмената обосновка.
Твърди, че представената от него писмена обосновка не е разгледана и обсъдена обективно в съответствие с изискванията на чл.70, ал.2 от ЗОП. Излага, че КЗК не е разгледала и обсъдила оплакванията в жалбата, че техническото предложение на класирания на първо място участник не отговаря на изискванията на възложителя в частта "Анализ на резултатите", както и че отговаря на финансовите и техническите изисквания. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата.
Ответникът - кмета на община Е., чрез адв. М. Я. с писмени бележки и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила обжалваното решение. Заинтересованата страна -
"Европрограмконсулт" ООД, гр. С., чрез пълномощник адв. И. Д., оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението на КЗК и се присъдят направените разноски по делото.
Участващият в производство на основание чл.217, ал.2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Смята, че е правилна преценката на КЗК относно
преценката на помощния орган на възложителя по приложението чл. 70, ал. 1 от ЗОП
, като правилно е приела, че комисията е извършила анализ на писмената обосновка и в Протокол 3 е направен коментар на представената от Адвокатско дружество Максимова-Николов обосновка. Смята, че право на оценъчната комисия е да приеме или не обосновката по чл. 70, ал. 1 от ЗОП и то е в рамките на оперативната й самостоятелност, поради което контрола за законосъобразност е ограничен, поради и което КЗК правилно е счела, че изложените от комисията мотиви са конкретни и относими към представената обосновка и е посочила, че мотивирането от страна на комисията е задължително при преценка на обосновката на участника. Излага също, че съответствието на офертата на спечелилия участник с критериите за подбор е обсъдено в решението на КЗК и в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите точно са спазени обявените критерии, поради което не може да се приеме, че офертите са оценявани при различно прилагане на определените критерии, което е дало предимство при оценяването на оферта на Европрограмконсулт ООД и съответно не е оценило в достатъчна степен предложението на жалбоподателя. Излага, че при постановяване на решението, КЗК не е допуснала нарушения, съставляващи касационни основания за неговата отмяна.
Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл.218 и чл.220 от АПК, приема за установено следното:
Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл.122е, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
С решение 241 от 18.03.2015г. по преписка КЗК - 122/2015г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на Адвокатско дружество "Максимова-Николова" срещу Решение РД-15-644 от 12.12.2014 г. на кмета на община Е. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги по управление на проект: "Рехабилитация на пътища и водопровод в населени места на община Е.", открита с Решение 7 от 09.05.2014 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че не е допуснато нарушение на чл.70, ал.2 и ал.3 от ЗОП, предвид на това, че конкурсната комисия, в Протокол 3 е извършила анализ на обстоятелствата, посочени в обосновката, като мотивирано не е приела същите за обективни.
КЗК е приела, че помощният орган е изтъкнал по какви съображения не приема за обективни обстоятелствата посочени в обосновката, като изрично е посочил, че изброеното не попада в обхвата на чл. 70, ал. 2, т. 3 и т. 4 от ЗОП, както и че к
омисията е представила, съдържащите се в обосновката факти и обстоятелства, осъществен е анализ на същите,
като е направено заключението, че писмената обосновка не доказва наличие на посочените от законодателя обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 1 и т. 3 от ЗОП.
Също така е приела, че преценката дали посочените обстоятелства са обективни или не, е в кръга на оперативната самостоятелност на комисията на възложителя и в случая не е установено нарушение при не приемане на обосновката. По отношение оплакванията на жалбоподателя относно класирания на първо място участник "Европрограмконсулт" ООД
, КЗК по всяко от възраженията е изложила мотиви, като е приела, че офертата му отговаря на изискванията на възложителя по критериите за подбор и съдържанието на техническото предложение, поради което е оставила жалбата без уважение.
Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл.122г, ал.1, т.1 и ал.7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, об
основано е и при спазване на съдопроизводствените правила.
Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл.73, ал.1 и ал.2 от ЗОП.
В съответствие с чл.220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл.70, ал.2 и ал.3 от ЗОП.
Установено е от КЗК, че с
Решение 7 от 09.05.2014 г. на кмета на община Е.
е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Определен е критерий за оценка "икономически най - изгодна оферта". Относими към възраженията по касационната жалба са въведените от възложителя изисквания ( критерии за подбор и изисквания към техническата оферта), които подробно и обективно са изложени във фактическата част на обжалваното решение на КЗК - т.1.1,т.2.1, т.5.1.
Със
Заповед РД-15-259/10.06.2014г. на възложителя на основание чл. 34 от ЗОП,
е наз
начена комисия за провеждане на процедурата, която обективирала своята работа в четири протокола. По
Протокол 2 от 14.08.2014 г. комисията за провеждане на процедурата при разглеждане на техническите предложения на участниците в Плик 2 е констатирала, че за трима от участниците
(включително от Адвокатско дружество "Максимова-Николова) направените предложения са с повече от 20 % по-благоприятни от средното предложение на останалите и на основание чл.70, ал.1 от ЗОП е необходимо да се изискат подробни писмени обосновки за двата подпоказателя (П2.1. "Срок за изготвяне на искане (заявка) за междинно плащане" и П2.2. "Срок за изготвяне на искане (заявка) за окончателно плащане") на показател П2 "Срок за изпълнение". По Протокол 3
са разгледани представените писмени обосновки, като по отношение на
Адвокатско дружество "Максимова-Николова
комисията е взела
решение да не приема писмената обосновка на участника (описана в т.8 от обжалваното решение) на основание чл.70, ал.3, предл.2 от ЗОП и да предложи същия за отстраняване, като е изложила съображения за липса на безспорно доказано наличие на някое от обстоятелствата по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В т.5 от обжалваното решение КЗК е изложила подробно мотивите на помощния орган за липса на обективни основания по чл.70, ал.2 от ЗОП.
По отношение на участника
"Европрограмконсулт" ООД,
КЗК във фактическата част на решението е представила установените факти относно изпълнението на критериите за подбор, съответствието на техническото предложение с изискванията на възложителя, както и оценяване на офертата (т.6 и т.7 от решението).
С
Решение РД-15-644 от 12.12.2014 г. на кмета на община Е., на основание чл. 73 от ЗОП и протоколите от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, са класирани участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка
"Европрограмконсулт" ООД, а на основание чл.70, ал.3, предл.2 от ЗОП жалбоподателят е отстранен от участие.
Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, че решението на възложителя за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата на основание чл.70, ал.3, предл. 2 от ЗОП е правилно.
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК относно приложението на материалния закон - чл.70, ал.2 и ал.3 от ЗОП. Не се спори от жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата е изпълнила задължението си по чл.70, ал.1 от ЗОП, като е изискала подробна писмена обосновка за направеното техническо предложение относно
подпоказатели П2.1. "Срок за изготвяне на искане (заявка) за междинно плащане" и П2.2. "Срок за изготвяне на искане (заявка) за окончателно плащане" на показател П2 "Срок за изпълнение"
, което е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средното предложение на останалите оферти. Изискването на закона е за представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложението, в който смисъл и комисията по Протокол 2 е поискала обосновката от участника. С чл.70, ал.2 от ЗОП е предоставена възможност на комисията, респ. на възложителя при приемане работата на комисията и издаване на решение по чл.73 от ЗОП, да преценят обективността на представената писмена обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай или се възприемат посочените обективни обстоятелства по т.1-т.5. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на писмената обосновка по примерно изброените алтернативни обстоятелства по т.1 - 5 на ал.2, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета, като в съответствие с чл.70, ал.3 от ЗОП е правомощие на комисията, да предложи участника за отстраняване.
Обективно в случая КЗК е представила съдържанието на писмената обосновка, в която са изложени твърдения относно начина за образуване на предложената цена с посочване на обективни обстоятелства: оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка и наличието на изключително благоприятни условия за участника (чл.70, ал.2, т.1 и т.3 от ЗОП). За всяко от посочените обстоятелства участникът е изложил доводи (т. 8 от решението), които според него обуславят наличие на обстоятелствата изискуеми в закона. По представената писмена обосновка КЗК е отразила обективно и обсъждането на комисията за провеждане на процедурата, за наличие на обстоятелствата, посочени в писмената обосновка на участника. Комисията е мотивирала отказа за приемане на отделните посочени обстоятелства с липса на обективност, предвид на това, че опита и
ноу-хау на дружеството
в областта на предмета на поръчката,
професионалният мениджмънт и екип от специалисти,
не са обективни обстоятелства, свързани с предложено оригинално решение по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП,
тъй като разполагането с квалифицирания персонал и наличието на опит в сходни проекти са част от изискванията на възложителя, на които би следвало да отговаря всеки един от участниците, поради което не обосновава наличието на обективни обстоятелства, а е общо и се отнася и за другите участници
. Също така са изложени и мотиви за
липса на обективност при посочване на изключително благоприятни условия за участника чрез позоваване на опит и техническа обезпеченост.
Предвид преценката за липса на обективност на сочените обстоятелства, КЗК е направила извод, че законосъобразно не е приета обосновката. Изводите на КЗК по отношение мотивите на помощния орган и възложителя относно липсата на обективни обстоятелства за приемане на обосновката относно начина на образуване на подпоказателите по техническото предложение, са обосновани и съответни на материалноправните изисквания, поради което се споделят от настоящия съдебен състав.
По отношение на предложените срокове за изпълнение на техническото предложение не е доказана и обективно обоснована с посочените обстоятелствата по писмената обосновка на жалбоподателя, предвид обосноваване на предложението с обстоятелства, които са относими към техническите възможности и професионален опит за изпълнение на поръчката. В тази връзка следва да се има предвид относно преценката за обективност на обосновката, че изискването по чл.70, ал.1 от ЗОП е насочено към начина на образуване на техническото предложение, основани на обективните обстоятелства ( в случая чл.70, ал.2,т.1 и т.3), а не към техническите и професионални възможности на участника. КЗК законосъобразно е приела, че в протокола на комисията за провеждане на процедурата са изложени обосновани мотиви относно неприемането на писмената обосновка на жалбоподателя относно техническото предложение.
Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че изводите на КЗК са необосновани и несъответстват на чл.70, ал.2, т.1 и 3 от ЗОП, както и че не е осъществен дължимия контрол за законосъобразност. При извършване на преценката по чл.70, ал.2 и ал.3 от ЗОП е необходимо да са изложени основни обстоятелства за липса или наличие на обективност, респ. за приемане или не на обосновката, което е в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Съгласно законовата регламентация помощният орган на възложителя "може" да приемане или не на обосновката по чл.70 от ЗОП, поради което разполага с оперативна самостоятелност, която следва да се преценява в съответствие с чл. 169 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, и се състои в това дали издателят на акта е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. В случая контролът за законосъобразност обхваща проверка дали помощният орган е изложил мотиви при отказа да приеме представената обосновка, дали е разгледал коя точно хипотеза е налице между изброените в чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП и дали посочените от участника обстоятелства са обективни, респ. попадат в обхвата на законовите предпоставки за приемане на обосновката. При осъществявания контрол от КЗК следва да се съобрази дали мотивите на комисията по чл.70 от ЗОП са адекватни, конкретни и относими към посочените от участника обстоятелства и обосновават ли тяхната обективност. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на писмената обосновка по примерно изброените обстоятелства по т. 1 - 5 на ал. 2 и доколко съответства на обективната реалност, а контролът за обективност произтича от разпоредбата на чл.70, ал.3, във връзка с ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.169 от АПК.
Настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията за провеждане на процедурата и на възложителя, във връзка с изпълнение на изискванията на чл.70, ал.2 и ал.3 от ЗОП, са правилни.
Неоснователни са възраженията на касатора, че КЗК не е разгледала и обсъдила оплакванията в жалбата, че техническото предложение на класирания на първо място участник не отговаря на изискванията на възложителя в частта "Анализ на резултатите", както и на финансовите и техническите изисквания. Във фактическата част от решението КЗК е обективно е отразила от една страна финансовите и технически изисквания на възложителя, а от друга е представила офертата на класирания на първо място участник "Европрограмконсулт" ООД (т.5), като е извършен анализ и преценка за съответствие, като въз основа на констатациите законосъобразно е прието, че участникът е изпълнил критериите за подбор. Видно от приложените по преписката доказателства участник "Европрограмконсулт" ООД има изискуемият от възложителя оборот, както и е представил надлежни доказателства относно професионалната квалификация и опит на експертния екип, с който ще осъществява поръчката, които са описани и в т.7 от обжалваното решение.
Освен това по техническото предложение на участника "Европрограмконсулт" ООД, КЗК е
отразила действията на помощния орган по разглеждането му, като представлява разработка на тема, включваща анализ на основните цели и очакваните резултати от изпълнението на договора и работна програма за организация и изпълнение на договора. Отразено е съдържанието му включващо
анализ на основните цели и очакваните резултати, работна програма за организация и изпълнение на договора, методи за изпълнение, анализ на мерките за гарантиране на качеството, план за управление на човешките ресурси, план за управление на качеството на изпълнение на обществената поръчка с неговите основни акценти и др. При преценката за съответствие КЗК е извела законосъобразни и обосновани правни изводи, като е съобразила, че техническото предложение на участника "Европрограмконсулт" ООД отговаря на условията на възложителя и съдържа относимото съдържание за изпълнение на утвърдената методика за оценяване по този показател. С касационната жалба са изложени конкретни части от техническото предложение, по отношение на които се твърди несъответствие, но за които не е осъществен първоинстанционен контрол с оглед разпоредбата на чл.121, ал.2, т.5 от ЗОП, поради и което съдът не следва да се произнася по тях предвид забраната за нови фактически установявания - чл.220 от АПК.
Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл.218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила.
При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на заинтересованата страна, следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл.143, ал.4 от АПК и чл.36, ал.2 от Закона за адвокатурата и чл.8, ал.2, т.5 от Наредба 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на "Европрограмконсулт" ООД разноски в размер на 500 лв. представляващи адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 20.05.2015г., в минималния предвиден размер.
Водим от гореизложеното и на основание чл.122е, ал.3, във връзка с чл. 221, ал.2, предл.1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение 241 от 18.03.2015г. по преписка КЗК - 122/2015г. на Комисията за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА Адвокатско дружество "Максимова-Николова", гр. Р., ул. "Църковна независимост" 3, ет.4, офис 15, БУЛСТАТ 117695899, да заплати на "Европрограмконсулт" ООД, гр. С., бул. "Симеоновско шосе" 1, вх.А, ет.6, ап.83, ЕИК 200821807, разноски по делото в размер на 500,00 (петстотин) лева.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Д. Г.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ М. Д./п/ Д. А.
М.Д.