Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на шести октомври в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:М. Ч. ЧЛЕНОВЕ:Д. Г. Д. А. при секретар С. Т. и с участието на прокурора С. П. докладваното от съдиятаД. А. по адм. дело № 5402/2021
Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на кмета на О. Б. подадена чрез процесуалния представител адв. Д. С., против решение № 168/01.03.2021 г., постановено по адм. д. № 1118/2020 г. на Административен съд - Пазарджик, с което е отхвърлена като неоснователна неговата жалба против решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1146#2 от 15.09.2020 г., издадено от изпълнителен директор на Държавен фонд Земеделие /ДФЗ/, с което е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Първоначално залесяване на неземеделска земя и поддържане на създадените горски култури“ и избран изпълнител: ДЗЗД „ЕКОЛАНДШАФТ“, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 13/223/00277 от 15.05.2013 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ Земеделие - РА и О. Б.
В касационната жалба са развити оплаквания за неправилност, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът твърди, че не е допуснал нарушение на чл. 25, ал.5 от ЗОП (отм.), като не е посочил възможност за предоставяне на еквивалентен документ на удостоверението по чл. 241 ЗГ за регистрация от Изпълнителна агенция по горите и не е съгласен с изводите на първоинстанционния съд като счита, че в обявлението и в документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка възложителят е дал указания на чуждестранните участници да представят документ, еквивалентен на българското удостоверение за регистрация от Изпълнителната агенция по горите. Счита, че съдът, като не е обсъдил доводите в тази насока от неговата жалба, е нарушил съдопроизводствените правила. По тези съображения моли ВАС да отмени решението и да постанови друго, с което решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски по делото. В откритото съдебно заседание пред ВАС, чрез процесуалния си представител адв. С., поддържа касационната жалба.
Ответната страна по касационната жалба - изпълнителният директор на Държавен фонд Земеделие, в писмен отговор оспорва касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер .
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.Счита първоинстанционното решение за правилно и законосъобразно, постановено при правилно приложение на материалния закон и че при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Намира за правилни изводите на съда, че административния орган е формирал правилни правни изводи за допуснати нарушения, извършени от касатора, определени като нередности по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент №1303/2013г.,при съобразяване с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ и посочените там основания, водещи до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Счита, че нередноста е налице при доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; доказана вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; доказана причинна връзка между нарушението и вредата. Сочи и че по силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при установена нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ,както и че при извършената проверка съдът правилно установил нарушения, които представляват нередност по смисъла на Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., а именно нарушени разпоредбите на чл.25 ал.5 от ЗОП/отм./. Намира, че съдът е обсъдил и анализирал всяко едно от посочените нарушения от ЗОП и обосновано е приел, че същите са доказани, като констатираната нередност подлежи на финансова корекция съобразно тежестта. Предлага обжалваното решение на Административен съд - Пазарджик да се остави в сила.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима.
Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения:
Административният съд - Пазарджик е сезиран с жалба на О. Б. срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1146#2 от 15.09.2020 г., издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, с което на общината е наложена финансова корекция /ФК/ в размер на 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет и е избран за изпълнител ДЗЗД „ЕКОЛАНДШАФТ“ на одобрен проект с ИД по Договор № 13/223/00277 от 15.05.2013 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ Земеделие - РА и О. Б.
Съдът приел, че О. Б. е бенефициер по Договор № договор № 13/223/00277 за отпускане на финансова помощ по мярка 223 Първоначално залесяване на неземеделски земи от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Е. З. фонд за развитие на селските райони. Установил, че с писмо изх. № 01-0800/1146 от 11.05.2020 г. изпълнителният директор на ДФ Земеделие уведомил бенефициера, че в резултат на извършена проверка на проведена обществена поръчка, с предмет: Първоначално залесяване на неземеделска земя и поддържане на създадените горски култури е констатирано нарушение на правилата на Закона за обществените поръчки (ЗОП), изразяващо се в неспазване изискването по чл. 25, ал. 5 от ЗОП(отм.),предвид констатираното, че в Раздел III.2.3.Технически възможности от обявлението за поръчката и 2.3.1 Минимални изисквания за техническите възможности и квалификация в документацията за участие, е посочено изискването Участникът трябва да притежава удостоверение за регистрация от Изпълнителната агенция по горите, съгласно чл. 241 от ЗГ., но не била посочена възможността за предоставяне на еквивалентен документ/регистрация за чуждестранни участници, с което възложителят е ограничил участието на чуждестранни участници, притежаващи документи за регистрация, съгласно законодателството на държавата, в която са установени.С оглед горното, с обжалваното РФК е установено, че за общината възниква публично държавно вземане в размер на 7 232, 54 лв. без ДДС — сума, равняваща се на 25 на сто от разходите, предявени за плащане по сключения договор, т.е. на основание чл. 2, ал. 2, предл. второ от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, е определил финансова корекция в размер на 25 % от разходите по договора. Съдът установил, че в решението са обсъдени направените от възложителя възражения, съобразно изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСУФ,за недопуснато нарушение на разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.)
Съдът отхвърлил жалбата като неоснователна. За да постанови този резултат приел, че оспореният административен акт е законосъобразен - издаден е от компетентен орган и в предвидената от закона форма; постановен е при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие и при правилно приложение на материалния закон и при съобразяване с целта на закона.
Съдът счел за вярна констатацията на административния орган, че не е посочен документ, еквивалентен за доказване на формалности към изискванията по раздел III .2.1, в Раздел III.2.3 към Техническите изисквания и тяхното доказване. С оглед приложените към административната преписка писмени доказателства съдът установил, че противно на твърдяното от оспорващия, действително не е посочена възможността за представяне на еквивалент на удостоверението за регистрация по чл. 241 от ЗГ за чуждестранни лица - участници и в одобрената документация, касаеща Техническите изисквания към участниците, и приел, че административният орган е извършил правилна преценка за поставено ограничително изискване и допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.,но действащ към релевантния момент), с което се ограничава възможността за участие на чуждестранни кандидати в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Така извел извод, че нарушенията по ЗОП правилно са квалифицирани от ръководителя на УО, че съставляват елемент от състава на нередност по т. 9 Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, включително критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката. от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС /по-нататък-Наредбата/. По тези съображения счел жалбата за неоснователна.
Постановеното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които да налагат неговата отмяна.
Неоснователен е доводът на касатора, че решението за налагане на финансова корекция е издадено в нарушение на материалния закон.
За материалната законосъобразност на акта за налагане на финансова корекция е необходимо да се установи конкретното нарушение на норма от националното законодателство и да се извърши правилна правна квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Обосновани са изводите на съда, че е доказано наличието на нередност по смисъла на Наредбата, за извършено нарушение на ЗОП(в приложимата редакция). Нарушенията на българското законодателство по чл. 70, т. 9 от ЗУСЕСИФ /какъвто е настоящият случай/ се установяват към момента на извършването им, но нередностите за тях, представляващи основания за налагане на финансови корекции, са посочени в Наредбата, която е приложимият нормативен акт към датата на оспореното решение. В този смисъл решение № 2750 от 01.03.2021 г. по адм. д. № 10949/2020 г., ІV отд. на ВАС и посочените там решение № 8854/06.07.2020 г. по адм. д. № 3376/2020 г. на ВАС, VII отд.; Решение № 11121 от 18.08.2020 г. по адм. д. № 5811/2020 г. на ВАС, VII отд., Решение № 1669/31.01.2020 г. по адм. д. № 7123/2019 г. на ВАС, VII отд./.
Първоинстанционният съд правилно е съобразил съответствието на оспорения акт с материалния закон към момента на издаването му, което в случая е 15.09.2020 г., както и че нарушенията на ЗОП съставляват елемент от състава на нередности по т. 9 Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, включително критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката. от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно т. 9 от Приложение 1 а към Н. П. на корекцията (в %) е 25%. Корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто - в зависимост от тежестта на нарушението. При вземане на решение за размера на определената финансова корекция и метода на определянето й, е отчетено обстоятелството, че естеството на нарушението не позволява да се установи точният размер на финансовата загуба. Съдът е взел предвид прогнозната стойност на поръчката/над праговете на Директива 2004/18/ЕО/, фактът на подадена оферта само от един участник, който е избран/липса на конкуренция/и сключен договор на цена с много малка стъпка под прогнозната стойност. Тези съображения обосновават определяне на финансовата корекция в посочения в т. 9, от Приложение 1а процент и преценката на административния орган за липса на основания за намаляване на процента корекция е правилен. От своя страна правилно съдът е приел, че не е нарушен принципът на съразмерност, тъй като действително се установява нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП(отм.), като не са налице обстоятелства за неговото намаляване.
Не намира основание и следващото възражение на касатора, че в обявлението и в документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, той, като възложител, дал указания на чуждестранните участници да представят документ, еквивалентен на българското удостоверение за регистрация от Изпълнителната агенция по горите, ащото в техничесите изисквания на възложителя липсва посочване на изискване за представяне на еквивалент съгласно законодателството на държавата по отношение на удостоверение по чл. 241 от ЗГ,освен че и в Раздел III.2.3 към техническите изисквания и тяхното доказване не е посочено представянето на такъв еквивалентен на удостоверението за регистрация по чл. 241 от ЗГ на чуждестранно лице участник и в одобрената документация, касаеща Техническите изисквания към участниците.
Наред с горното, от доказателствата по делото по безспорен начин се установява, че са допуснати нарушения на приложимите материалноправни норми при провеждането на процедурата за избор на изпълнител на конкретната обществена поръчка от страна на О. Б. Съгласно чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.) възложителят няма право да включва в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Горепосоченото нарушение е ограничаващо възможността за участие на чуждестранни кандидати в процедурата по възлагане на обществената поръчка, тъй като не позволява представяне на такъв еквивалентен удостоверителен документ, поради което правилно е прието от съда, че О. Б. е допуснала нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП в приложимата редакция.
С оглед правилно установеното, че е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), ДФ Земеделие е наложил финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 25% от сумата на заявените за финансово подпомагане разходи към заявката междинно/окончателно плащане и приети като допустими разходи по договора за възлагане на обществената поръчка. При определяне на размера на финансовата корекция за нередността административният орган е взел предвид, че прогнозната стойност на поръчката е над праговете на Директива 2004/18/ЕО, т. е. е налице трансграничен интерес, респ. и чуждестранни участници, които са можели да подадат оферти. В случая подадената оферта е само от един участник, който е и избран, т. е. не е осигурено високо ниво на конкуренция, а и договорът е сключен на цена с много малка стъпка под прогнозната стойност. Законосъобразен и правилен е изводът на съда, че възложителят - О. Б. е допуснал нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка и попада в категорията нарушения, посочени в т. 9 на Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Доводите в настоящата жалба не държат сметка, че съдът е обсъдил, че, удостоверението за регистрация по чл. 241 от ЗГ / в сила от 07.08.2015 г.), е цитирано от възложителя в процесната документация за участие в Раздел III, а именно: в Раздел III.2 Условията за участие, където в Раздел III.2.1 е посочено удостоверение за регистрация по чл. 241 от ЗГ и еквивалент за чуждестранно лице, но в същия този подраздел Технически изисквания липсва посочване на възможността за представяне на еквивалент. Направил е обоснован извод, че посочената възможност за представяне на преводи на документи на чужд език не може да се тълкува в смисъл, че е дадена възможност за представяне на еквивалент на документ съобразно законодателството на чуждата държава.
На основание чл. 221, ал. 2 АПК (Доп. - ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г.), Върховният административен съд, в настоящия си състав, препраща и към мотивите на първоинстанционния съд. Обжалваният съдебен акт е подробно мотивиран с обосновани правни изводи, които настоящият касационен състав споделя напълно.
Ирелевантно за настоящият случай е възражението на касатора, че съдът трябвало да приложи ЗЗД и ТЗ във вр. с чл.144 от АПК, защото жалбата, с която е сезиран първоинстанционният съд не е за решаване на гражданскоправен спор, а за произнасяне по законосъобразността на административен акт.
С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че първоинстанционният съд правилно се е съобразил с чл. 142, ал. 1 АПК относно преценката за съответствието на административния акт с материалния закон .
Предвид горните съображения ВАС намира, че обжалваното решение на АС-Пазарджик е съобразено с материалния закон и не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, поради което следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.
На основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 АПК, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски е основателно, като следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., определено в съответствие с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 144 АПК.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ в сила решение № 168/01.03.2021 г., постановено по адм. д. № 1118/2020 г. на Административен съд - Пазарджик.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на кмета на О. Б. за присъждане на разноски по делото.
ОСЪЖДА О. Б. да заплати на Държавен фонд Земеделие - Разплащателна агенция, сумата от 100 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение на процесуалния му представител пред настоящата инстанция.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Мариника Чернева
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Диана Гърбатова
/п/ Добринка Андреева