Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/.

Образувано е по две касационни жалби, съответно на "Ф. Р" ЕООД, със седалище гр. С., подадена чрез законния представител - управителя Св. Спасов и на "Национален център за териториално развитие" ЕАД със седалище гр. С., представлявано от изп. директор В.Т,подадена чрез процесуалния представител адв.. У, двете - против решение № 899/01.08.2019г.,постановено по обединена преписка № КЗК-587/614/2019г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което са оставени без уважение техните жалби против решение № 27/26.06.2019 г. на кмета на община Х. за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработване на общ устройствен план на община Х., включващ екологична оценка (ЕО) и оценка за съвместимост (ОС)".

В двете касационни жалби са релевирани пространни, част от които и идентични доводи, за неправилност на обжалваното решение на трите отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК игнорирала множеството допуснати от възложителя нарушения в решението за откриване на процесната обществена поръчка, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон и съществени нарушения на административно производствените правила и постановила необоснован акт. В общата група доводи касаторите твърдят, че КЗК,в нарушение на административнопроизводствени правила не обсъдила подробно възражения, посочени в сезиращите я жалби досежно кумулативните изисквания, въведени от ЗОП,за избор на този вид процедура и считат, че и двете условия на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП не са били налице.Сочат множеството изменения в първоначално обявените условия на поръчката, които считат за съществени-напр. в основанията за отстраняване на участниците-чл.55ал.1т.4 от ЗОП,в броя на услугите по предходни поръчки, за срока на банкова гаранция-чл.15ал.1т.2 и несъобразяване с чл.111,ал.9 от ЗОП,както и че нямало мотиви за избор на този вид процедура и за неразделяне на поръчката-чл.22,ал.5 т.5 от ЗОП, а и методиката за оценка на офертите включвала субективни условия. В първата касационна жалба се твърди, че КЗК не е взела предвид неговите съображения и в обжалваното решение неправилно приела, че не са налице допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП, особено на този по чл. 2, ал. 2 от ЗОП,както и на чл. 47 ал.3 и ал.4,чл.55, ал.1 т.2 и т.4 и чл.111 от ЗОП и игнорирала несъобразяване с разпоредбите на чл.63, ал. 1,т.5 от ЗОП. Във втората касационна жалба са релевирани доводи, че КЗК нарушила чл. 73, ал. 1 и не съобразила чл.32,параграф 2, буква „а“, във връзка със съображение 50 от Директива 2014/24/ЕС,защото възложителят използвал процедурата на договаряне без предварително одобрение за възлагане на обществена поръчка, когато има реален конкурентен пазар на възлаганите услуги и множество икономически оператори, отговарящи на критериите за подбор и, че възложителят не изпълнил задължението си да мотивира избора си на процедура и решението си за броя и избора на участниците, поканени да участват в нея.Настоява, че въпросът дали при първоначално обявена открита процедура, всичките шест оферти правилно са възприети за неподходящи по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП,е следвало отново да се разгледа от КЗК, въпреки влязлата в сила заповед за прекратяване на предходната обществена поръчка.В тази връзка поискал - на основание чл. 267 от Договора за създаване на Европейската общност, и по реда на чл. 629, ал. 1, вр. чл. 629, ал. 3 от ГПК,вр. с чл. 144 АПК, ВАС да отправи преюдициално запитване до Съда на Европейските общности в Люксембург, по три въпроса, подробно формулирани в искането, относно тълкуването на чл.32,параграф 2, буква „а“, във връзка със съображение 50 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО -с оглед да бъде разяснено понятието “неподходяща оферта“ по смисъла на горецитираните европейски разпоредби, както и дали е допустимо според чл.32,параграф 2, буква „а“, във връзка със съображение 50 от Директива 2014/24/ЕС, възложителят да използва този вид, като счита решаването на горните въпроси за от значение за правилното решаване на настоящото дело, М. В административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя.Претендират присъждане на разноски за производството пред КЗК и по делото .В откритото съдебно заседание на ВАС първият касационен жалбоподател не изпраща процесуален представител, в писмено становище поддържа подадената жалба, вторият - чрез процесуалния си представител адв.. У и в писмена защита, също.

Ответникът - Кметът на община -Хасково, не изпраща представител и не заявява становища по подадената жалба.

Заинтересованите страни:„Урбика“ ЕООД и ДЗЗД „П. Х“,с участници „Географика“ ООД,„П-Юнайтед“ ЕООД и „Макроплан“ ЕООД –също.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че обжалваното решение на възложителя е правилно и законосъобразно. Намира за налични предвидените в разпоредбата на чл.79, ал. 1, т.1 от ЗОП предпоставки, а именно – по предхождащата открита процедура е установено, че всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия не са съществено променени, както и че в предходната процедура са посочени същите основания за отстраняване, каквито са предвидени и в поканата за участие, одобрена с оспореното решение, както и че съществена промяна няма и по отношение условията, свързани с гаранцията за изпълнение.Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила.

Касационните жалби са подадени от надлежни страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради са процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни.

Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби от настоящите касатори против Решение № 27/26.06.2019 г. на кмета на община Х. -възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП,за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В тях дружествата-жалбоподатели твърдяли незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя с идентични на посочените по-горе в групи аргументи, с оглед нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1, чл. 2, ал. 2, чл. 47 ал.3 и ал.4,чл.55, ал.1 т.2 и т.4 и чл.111, чл.63, ал. 1,т.5 и чл. 73, ал. 1 от ЗОП.

КЗК преценила жалбите за допустими и ги разгледала по същество. Обсъдила наведените от дружествата доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбите нарушения на материалноправни норми.

От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с предходно на оспореното пред нея решение № 46/03.09.2018 г. същият възложител открил открита процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет и че със заповед № 135/25.01.2019 г. кметът на община Х. отстранил всички участници в нея и прекратил процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП - поради факта, че всички оферти за участие са неподходящи.Установила, че това решение е влязло в сила-като необжалвано от втория касатор в настоящото производство, и по прекратено производство по жалбата на първия, като и двамата в тази процедура са отстранени - на основание чл. 39, ал. 3, т. 1 б. "д" от ППЗОП, във вр. с чл. 47, ал. 3 от ЗОП и чл. 107, т. 1 и т. 2 б. "а" от ЗОП,поради това, че техническите им предложения не съответстват на чл. 39, ал. 3, т. 1 б. "д" от ППЗОП - не съдържат изискваната от закона и от възложителя Декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд.

По отношение на процесното решение № 27/26.06.2019г. на кмета на община Х., издадено на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с относимите по спора изисквания установила, че в т.IV.6 "Разделяне на обособени позиции" възложителят маркирал отговор "НЕ" с мотиви за невъзможност за разделяне на поръчката на обособени позиции– че предметът ѝ включва осъществяването на един вид услуга за един обект, предвид което е невъзможно разделянето й на обособени позиции. За мотиви за избора на вида процедура - в т. V посочил, че с влязла в сила заповед № 135/25.01.2019г. прекратил обществената поръчка и основанията на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП са налице, затова изпратил покана за участие в процедура по договаряне без предварително обявление на "Урбика" ЕООД, гр. С., и ДЗЗД "П. Х",гр. С.. По следващия относим въпрос констатирала, че вт. VII.1 "Допълнителна информация" е указано, че не се допуска до участие в процедурата и се отстранява участник, за когото е налице някое от обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7 от ЗОП, чл. 55, ал. 1 от ЗОП, с изключение на случаите по чл. 54, ал. 3 и чл. 56, ал. 1 от ЗОП, както и участник за когото намира приложение хипотезата на чл. 3, т. 8 от Закон за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици, освен ако не е приложима разпоредбата по чл. 4 от с. з., както и при наличие на обстоятелствата по чл. 69 от ЗПКОНПИ и нарушение по чл. 13, ал. 1 от Закон за трудовата миграция и трудовата мобилност.

По отношение на следващите спорни обстоятелства установила, че в раздел III, б. Г в съдържанието на техническата оферта е посочено изискване за декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани е данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, и че в поканата-т. 3.3.1. е посочено, че за доказване на техническите възможности участниците трябва да са изпълнили дейности е предмет и обем, идентичен или сходен е този на поръчката през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата и като минимално изискване - участникът да е изпълнил успешно минимум една услуга с предмет и обем, идентичен или сходен е предмета на обществената поръчка за последните три години, считано от крайната дата за подаване на оферти, а т. 4.6.2. на раздел III от поканата -че когато гаранцията за изпълнение е определена като банкова, същата да бъде със срок на валидност за целия срок на действие на договора плюс тридесет дни след прекратяването на договора, като при необходимост срокът на валидност на банковата гаранция се удължава или се издава нова. Сравнила процесните условия с тези на прекратената обществена поръчка и не открила те да са съществено променени.

Съобразила, че в предходната обществена поръчка не бил изрично изискуем образец на декларация за спазване на задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд при изготвяне на офертите, но поради това, че изискванията на чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП са императивни, а и в одобрената документация на обществената поръчка, открита с Решение № 46/03.09.2018г. на възложителя, изрично е изискано да се декларира спазване на задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд в свободен текст, извела извод, че прилагането на декларация по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "д" от ППЗОП е задължително и включването й като точка от образеца на Техническо предложение - в поканата, касаеща процедурата на договаряне без обявление, не представлява съществено изменение на условията на поръчката, респ. и не се отразява на кръга на заинтересованите лица .

По основната група възражения КЗК развила съображения, че с обжалваното решение не са нарушени принципите за възлагане на обществени поръчки, въведени в чл. 2 от ЗОП,защото обжалваното решение отговаря на законовите предпоставки за неговото издаване, а именно разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП и първоначално обявените условия не са съществено променени, т. е. спазен е принципът на публичност и прозрачност при неговото издаване. Счела, че с обжалването решение не е ограничена конкуренцията /като са поканени две лица, едно от които е отстранено на същото правно основание, на което е отстранен и жалбоподателят/, защото ЗОП и ППЗОП не съдържат ограничителни норми кои и колко лица могат да бъдат поканени в процедурата на договаряне без обявление, и счела за ненарушена нормата на чл. 64, ал. 2 от ППЗОП. По тези съображения преценила и това твърдение за неоснователно.

Отказала да извърши нов контрол за законосъобразност на друг акт от друга процедура, а именно на решение № 135/25.01.2019 г., конкретно досежно правилността на мотивите за отстраняване на участниците в откритата процедура, поради това, че е влязло в сила.

По тези съображения органът по преразглеждане приел липса на нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, който извод обосновал с довод, че по предхождащата на настоящата открита процедура е установено, че всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия не са съществено променени.

Така преценил, че няма основание за отмяна на оспореното решение на възложителя за откриване на процедурата.

Обосновала решаващ извод, че не е налице порок в решението за откриване на обжалваната процедура. По тези съображения КЗК приела жалбите за изцяло неоснователни и ги отхвърлила.

Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящите жалби, предвид следното:

Неоснователни са доводите, че КЗК,в нарушение на административнопроизводствени правила, не обсъдила всички възражения по жалбите досежно изискванията, въведени от възложителя, с твърдение, че част от тях са съществено променени, предвид обстоятелството, че всички доводи са подробно обсъдени на стр. 18-24 от решението. Другият довод, а именно, че КЗК, отново в нарушение на административнопроизводствените правила, не е разгледала съображенията срещу Решение № 135/25.01.2019 г., конкретно досежно правилността на мотивите за отстраняване на двамата участници в откритата процедура, не е съобразено с обстоятелството, че то влязло в сила, поради което с оглед специалното производство по ЗОП, искането за инцидентен контрол е недопустимо.

Пак в тази връзка следва да се посочи, че с определение от 20.09.2019 по настоящото дело съдът остави без уважение искането на „Национален център за териториално развитие“ЕАД, със седалище гр. С.,за преюдициално запитване до Съда на Европейските общности за тълкуване на чл.32,параграф 2, буква „а“, във връзка със съображение 50 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО.Едно от съображенията, относими в случая е, че разпоредбата на чл. 628 ГПК поставя като условие за отправяне на запитване (по преценка на съда), ако разпоредба от правото на Европейския съюз или на акт на негов орган, е от значение за правилното решаване на делото - т. е. следва да е налице преюдициалност, каквато в случая не е налице, именно защото въпросите касаят предходна процедура, приключила с решение № 135/25.01.2019г. на възложителя, влязло в сила като необжалвано от „Национален център за териториално развитие“ ЕАД, който е бил участник .В нея жалбоподателят е бил отстранен –като подал „неподходяща оферта” по смисъла на § 2 т. 25. от ДР на ЗОП оферта/ която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или за когото е налице някое от посочените в процедурата основания за отстраняване/ и въпреки дадената му от ЗОП и указана от КЗК възможност да оспори това решение-издадено на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, не се е възползвал от това, поради което в настоящото производство, е недопустимо тези искания да бъдат релевирани като основание за оспорване на законосъобразността на процесното решение № 27/26.06.2019 г. на възложителя за откриване на новата процедура чрез договаряне без обявление.

Доводите по същество в касационната жалба на „Национален център за териториално развитие“ ЕАД не са съобразени с чл. 22, ал. 9 от ЗОП, че решенията на възложителите, приети във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки, са индивидуални административни актове, които по смисъла на чл. 197 от ЗОП, подлежат на самостоятелно обжалване за оспорване на тяхната законосъобразност в 10-дневен срок.

Неоснователни са и основните твърдения в касационните жалби, касаещи вида на процедурата.

Няма колебания в практиката на ВАС, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).

Съгласно чл. 79, ал. 1 от ЗОП, публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в определени случаи, посочени в т. 1-9,първият от които : когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие, или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени, като тези условия е необходимо да са изпълнени кумулативно .

С оглед влязлата в сила заповед № 135/25.01.2019 г. на възложителя, първото условие за прилагане на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП е налице.

Доводът на касаторите, че КЗК незаконосъобразно игнорирала възраженията за неналичие на второто - промяна в изискванията към съдържанието на офертите, е също неоснователен:

Първо-защото одобрената с решение № 27/26.06.2019 г. на кмета на община Х. покана за участие в обжалваната процедура е съобразена с императивната норма на чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП-възложителят е посочил задължителното съдържание на Техническото предложение и там е включил декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, и в одобрената документация на обществената поръчка, открита с Решение № 46/03.09.2018 г. на възложителя, изрично е изискано да се декларира спазване на задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд в свободен текст. Иначе казано, КЗК е извела обоснован извод, че прилагането на декларация по реда на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "д" от ППЗОП е задължително.

Второ - защото в предходната процедура е поставено като критерий за подбор изискването участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата, съгласно чл. 63, ал. 1, б. "б" от ЗОП,и в новооткритата процедура отново е поставено като критерии за подбор същото изискване.Противно на твърдяното, в първата процедура никъде възложителят не е поставял изискване да са били изпълнени най-малко две услуги през последните 3 години от подаване на офертата и използването на множествено число е от законовия текст, изискващ „извършени дейности с предмет и обем", но не и минимално изискване за поне две услуги.

Трето – вече по втората касационна жалба, защото по отношение на липсващото основание за отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, в обявлението на първата процедура, възложителят е посочил - в т. VI.3 "Допълнителна информация", че не се допуска до участие в процедурата и се отстранява участник, за когото е налице някое от обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7 от ЗОП и чл. 55, ал. 1 от ЗОП,като в документацията за участие / в т. 2.2.1./ са конкретизани основанията по чл. 55, ал. 1 от ЗОП,с предвидени основания за отстраняване от участие, напълно идентични с тези по настоящата процедура

Четвърто - пак по втората касационна жалба -за променени условия по гаранцията за изпълнение, защото документацията за участие, одобрена с решението за откриване на първата процедура, раздел VIII, т. 1.6.2. съдържа указания към участниците, избрали да предоставят банкова гаранция за изпълнение и срокът на валидност на последната е за целия срок на действие на договора плюс 30 дни след прекратяване на договора, също както е в т. 4.6.2. от поканата за участие в процедурата на договаряне без предварително обявление.

С оглед посоченото по-горе, правилен е изводът на КЗК, че тези изключително подробни твърдения, впрочем неподкрепени с доказателства, не могат да послужат като основание за отмяна на процесното решение за откриване на процедурата по ЗОП. Противно на твърдяното в тази жалба, и по тази група възражения на оспорващото дружество КЗК е извела обосновани изводи.

Останалите доводи в тази група - че възложителят не е мотивирал избора на поканените участници, не държат сметка, че в ЗОП не изисква възложителят да излага изрични мотиви за това, още повече, че в случая са изпратени покани до две лица, т. е. не е налице нарушение на принципите на ЗОП.

Най-сетне, неоснователно е и възражението, че КЗК неправилно не е съобразила, че оспореното пред нея решение е незаконосъобразно и поради това, че предметът на откритата с оспореното решение обществена поръчка неправилно не е разделен на обособени позиции. Този извод се налага от анализа на чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП и чл. 46, ал. 1 изр.2 от ЗОП и че в рамките на оперативната си самостоятелност възложителят е структурирал обществената поръчка по начин, съобразен със специфичните си потребности и целта за качественото й изпълнение, за което, противно на соченото от двамата касатори, е изложил мотиви съобразно разпоредбата на чл. 22, ал. 5, т. 5 от ЗОП.

По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационните жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от двамата касатори за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 24 от Наредба за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв, платими общо, в равни части, от двамата касатори. Поради горното съдът намира, че касаторите следва да бъдат осъдени да заплатят посочената сума на тази страна.

Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 899/01.08.2019г.,постановено по обединена преписка № КЗК-587/614/2019г. на Комисия за защита на конкуренцията.

О. Б. У. искането на „ Ф. Р" ЕООД, със седалище гр. С., чрез управителя Св. Спасов и на "Национален център за териториално развитие" ЕАД със седалище гр. С., чрез изп. директор В.Т, за заплащане на разноски по делото.

ОСЪЖДА „ Ф. Р" ЕООД, със седалище гр. С., чрез управителя Св. Спасов и "Национален център за териториално развитие" ЕАД със седалище гр. С., чрез изп. директор В.Т, да заплатят на община Х., чрез кмета, общо сумата 200 (двеста) лева, представляващи разноски за настоящата инстанция.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.