Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на "Т. Г. Х." АД, ЕИК 123682269, със седалище и адрес на управление в гр. С., представлявано от инж. Б.Д - изпълнителен директор, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Ц.А, против решение № 823 от 18.07.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. № КЗК-477/2019 г. С касационната жалба и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК относно неговото отстраняване от участие в процесната възлагателна процедура по подробно изложени в жалбата аргументи. Изразява несъгласие със становището на Комисията относно офертата на класирания на първо място участник и поддържа възражението си срещу заличените данни в профила на купувача на назначената от възложителя комисия. Претендира отмяна на обжалвания акт на КЗК и връщане преписката за продължаване процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие на възложителя. Заявява искане за присъждане на направените разноски пред КЗК и в съдебното производство, за които разноски представя списък.
Ответникът - "Н. К. ИИ ЗОНИ" ЕАД, гр. С., оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Г.Х, който с писмено становище и в съдебно заседание пледира за отхвърляне на жалбата, като неоснователна и недоказана и оставянето й без уважение. Моли за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна - ДЗЗД "ИН. З. Г." със съдружници: "Г. И" ЕООД, "Р.С.И" ЕООД и "Биад-С" ООД, също оспорва касационната жалба, като с писмено становище заявява, че правилно и законосъобразно касаторът е отстранен от участие в обществената поръчка по подробно изложени съображения в протоколите и в доклада на помощната комисия на възложителя.
Заинтересованите страни: ДЗЗД "ЗОНИ 2019" със съдружници: "Пътища и мостове" ЕООД и "Инжконсултпроект" ООД, както и ДЗЗД "ИНДУСТРИАЛНИ ЗОНИ 2020" със съдружници: "Т. Х" ЕООД, "Зебра" ООД, "Трафикбилд" ЕООД и "В. И" ООД не изразяват становища по касационната жалба.
Представителят на Върховна администартивна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото действията на помощния орган на възложителя, са в съответствие с указанията на възложителя и в синхрон със задължението на този орган да провери офертите за „съответствие с предварително обявените условия“ съобразно с чл. 56, ал. 2 от ППЗОП и с принципа за равнопоставеност. Помощният орган на възложителя е разгледал и описал подробно констатациите си, свързани с техническото предложение на жалбоподателя, като е цитирал конкретни факти и обстоятелства от същото, за да обоснове извода си, че това предложение не покрива изискванията на възложителя. Според участващия по делото прокурор основателно комисията на възложителя е констатирала, че „Т. Г. Х.“ АД е направило неточно и неясно предложение, като допуска и залага нещо, което не се желае от възложителя – съобразяване с идеен проект, при условие, че такъв не се изисква, както и дейности, свързани със стоманобетонни стени – каквито не се налагат, и посочването на обстоятелства, неотносими към предмета на поръчката е определено като неточно и неясно, поради което за помощния орган на възложителя не съществува друга възможност, освен да предложи същия за отстраняване, както и законосъобразно е направил по отношение на жалбоподателя.
Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на „Т. Г. Х.“ АД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:
С обжалваното решение № 823 от 18.07.2019 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1066/27.05.2019 г., на "Т. Г. Х." АД срещу решение № НКИЗ-0181/17.05.2019 г. на изпълнителния директор на "Национална компания индустриални зони" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и СМР за изпълнение на инфраструктура за обекти на "Национална компания индустриални зони" ЕАД, открита с решение № НКИЗ - 0043 от 14.02.2019 г. на възложителя; възложено е на "Т. Г. Х." АД да заплати направените по производството разноски от "Национална компания индустриални зони" ЕАД в размер на 200 лв.; оставено е без уважение искането на "Т. Г. Х." АД за възлагане на направени в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществена поръчка и при издаване на атакувания акт от възложителя не са осъществени противоречия с императивни норми на ЗОП и ППЗОП, както и несъоветствия и отклонения от задължителните изисквания на възложителя, съдържащи се в обявената на страните документация за участие. Органът по преразглеждането е обсъдил инвокираните в първоинстаницонната жалба конкретни възражения и твърдения и ги е преценил като неоснователни. В мотивите на атакуваното решение е отразено, че правилността на констатациите на комисията на възложителя относно техническите предложения на участниците в процедурата е извън контрола за законосъобразност и е цитирана съдебна практика в този смисъл. КЗК е установила, че видно от изложеното в протоколите на помощния орган на възложителя и в неговия доклад, с максимална пълнота и мотивирано оценяващата комиися на възложителя е разгледала и оценила техническите предложения на оспорващото дружество и на участника ДЗЗД "ЗОНИ 2019". Органът по преразглеждането е установил наличието на едно от основанията, на които помощният орган на възложителя е предложил жалбоподателя за отстраняване, от което е извел заключение, че дори и следващите констатирани от оценителната комисия основания за отстраняване да са неправилни, "Т. Г. Х." АД не би постигнал целения с жалбата ефект, защото правните последици за жалбоподателя, създадени с процесното решение на възложителя не биха могли да се променят. КЗК не е установила наличие на порок в дейността на назначената от възложителя комисия и е преценила предложението за отстраняването на "Т. Г. Х." АД за обективно и законосъобразно, като е отхвърлила оплакването на жалбоподателя за липса на "точни и ясни мотиви" в акта на възложителя. Досежно твърденията, изложени в жалбата във връзка с допускането до оценка на техническото предложение на ДЗЗД "Зони 2019", Комисията е счела, че оценката на допустимостта на предложенията на всички участници е извършена при съобразяване с принципа за равнопоставеност. Акцентирано е на правнорелевантния факт, че след подаването на жалбата си "Т. Г. Х." АД е представила впоследствие писмено становище, съдържащо нови твърдения, както по отношение на мотивите за собственото си отстраняване, така и относно оценката на допустимостта на офертата на ДЗЗД "Зони 2019". Ново е и твърдението, касаещо обстоятелствата за начина на подписване на протоколите от страна на помощния орган на възложителя. Ето защо в обжалваното решение е прието, че за първи път, с горепосоечното писмено становище КЗК е сезирана с оплаквания, които до този момент не са били предмет на спор между страните по образуваното производство. С оглед на това е преценено, че за КЗК не е предвидено правомощие да проучва всички възможни нарушения, а само тези, които ясно и конкретно са посочени в жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, от което е изведен извод, че органът по преразглеждането следва да се произнесе с решението си само по отношение на обстоятелствата, които са надлежно проучени, на основание чл. 207 ЗОП.
Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставлаващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане релевираните с първоинстаницонната жалба аргументи и разглеждане на относимите факти и обстоятелства, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото и в първоинстаницонното производство и в касационния процес оспорващото дружество инвокира три групи твърдения: за незаконосъобразно отстраняване от процесната възлагателна процедура, за неправилно допускате до участие на класираното на първо място дружество и за заличеване на имена и др. лични данни в профила на купувача на възложителя относно работата на помощния орган на възложителя.
Преди всичко следва да се има предвид, че съдът напълно споделя становището на КЗК, че този специализиран държавен орган дължи произнасяне само по обстоятелствата, които са посочени в жалбата, с която е сезиран органът, както изрично е предвидено в нормата на чл. 207 ЗОП.Стелно, ако съответното обстоятелство не е релевирано в първоинстанционната жалба и в нея не се съдържат конкретни възражения и оплаквания, а същите са заявени по - късно с писмено становище, за Комисията не е налице задължение да се произнася по допълнително въведените в процеса обстоятелства и твърдения, доколкото същите са били извън предмета на правния спор, не са посочени в законния преклузивен срок за обжалване, поради което по тях не е извършено проучване. Щом не е извършено надлежно изискуемо от ЗОП проучване, КЗК няма как да се произнесе по новозаявените оплаквания и нови обстоятелства. В конкретния случай жалбоподателят е входирал първоинстанционната си жалба в КЗК на 27.05.2019г, а едва с писменото си становище от 15.07.2019г. е доразвил и конкретизирал възраженията и твърденията си, които правилно не са обсъдени от страна на органа по преразглеждането, тъй като липсва законова възможност за това при сега действащата нормативна уредба. Жалбоподателят развива тезата, че становището му е представено по реда на чл. 209, ал. 4 ЗОП, от което извежда заключение, че КЗК е била длъжна да обсъди всяко от инвокираните в него обстоятелства и твърдения. Съдът не възприема тази теза и я намира за необоснована, защото цитираната разопредба се отнася до възможност за представяне на нови доказателства най - късно до деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. В конкретната хипотеза обаче жалбоподателят е представил само едно ново доказателство - становище на КЗЛД от 15.04.2019г., което е във връзка с незаявено в пъровинстаницонната жалба твърдение, а останалите съдържащи се в писменото становище изявления представляват нови оплаквания и възражения, а не доказателства по смисъла на чл. 209, ал. 4 ЗОП. По тези съображения, решаващият съдебен състав счита, че КЗК законосъобразно е обсъдила в решението си само съдържащите се в първоинстаницонната жалба твърдения и оплаквания.
По отношение възраженията, съдържащи се в касационната жалба срещу изводите на КЗК, формирани във връзка с отстраняването му от участие в процесната възлагателна процедура, съдът счита че са неоснователни. Това е така, защото Комисията точно е констатирала, че участинкът "Т. Г. Х." АД не е допуснат до оценяване, поради установено несъответствие на техническото му предложение с изискавнията на възложителя. Недостатъците и пропуските в техническото предложение на жалбоподателя са подробно и ясно описани от назначената от възложителя комисия в таблица, съдържаща се в Протокол № 2, обективиращ работата на помощния орган на възложителя на дата 07.05.2019г., който е от общо 67 листа и е надлежно подписан от председателя и всички членове на комисията, чиито имена са вписани на първия лист на този протокол. Конкретно техническата оферта на "Т. Г. Х." АД е разгледана в цитирания протокол от л. 33 до л. 39 и констатациите и изводите на помощната комисия на възложителя са отразени категорично и недвусмислено в посочената таблица в колона "Констатации на комисията", ред "Подпоказател А.2.1. Предложени технически решения за изпълнение", а впоследствие чрез правната техника на препращането са инкорпорирани и от възложителя в неговото крайно решение. Не е спорно обстоятелството, че възложителят е изискал техническото предложение на всеки участник да съдържа като минимум: технически решения за изпълнение на строителните дейности, формиращи предмета на поръчката, съобразени със спецификата и местоположението на обекта, както и с утвърденото задание за изработване на техническия проект, изискванията на възложителя, техническите спецификации и нормативната база. Изрично възложителят е регламентирал че: "Всеки участник следва да представи конкретни технически решения, които да отговарят на изискванията на Възложителя и Техническите спецификации. Предлаганите от участниците технически решения за изпълнение на строителните дейности, технологичния подход, който планират да приложат следва да постигат изискванията на Възложителя. Участникът следва да представи техническо решение/я, които да са приложими за съответния вид работи.", както и "Изготвеното от участника техническо предложение в частта, касаещо строителния процес, следва да отговаря на изискванията на документацията за обществената поръчка и указанията на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти, и да е съобразена с предмета на поръчката." КЗК правилно е установила, че назначената от възложителя комисия е обсъдила и прецизно описала констатациите си, свързани с техническото предложение на жалбоподателя, като е цитирала конкретни факти и обстоятелства от същото, за да обоснове извода си, че предложението на "Т. Г. Х." АД не отговаря на засдължителните условия на възложителя. Посочени са конкретни примери от части: "Водопровод - битов и противопожарен" и "Газоснабдяване", с които е обосновано заключението, че участникът е описал съдържанието на частите на инвестиционния проект съобразно изискванията на Техническите спецификации и на действащата нормативна уредба в областта на проектирането, без да предложи конкретни технически решения за изпълнение на строителните дейности, формиращи предмета на поръчката. КЗК правилно е съобразила, че не са й предоставени законови правомощия да осъществява нова експертна преценка, вместо извършената от възложителя, доколко съответното техническо предложение включва всички обективни факти и обстоятелства от значение за изпълнението на обществената поръчка, защото това би излязло извън пределите на контрола по законосъобразност, който осъществява КЗК. В настоящия случай в извършения анализ от страна на помощния орган на възложителя са цитирани абзаци от техническото предложение на жалбоподателя, в които същият взема предвид и съобразява технически обстоятелства, каквито не са налице и не се изискват от възложителя, а именно: участникът аргументира предложено от него решение/подход със съобразяване с "идейния проект" - а такъв не се предвижда в настоящата процедура от възложителя. Помощната комисията е установила безспорно и факта, че в техническото предложение оспорващото дружество се позовава на "стоманобетонни подпорни стени", а такива не се изискват и не са визирани в техническите условия на възложителя. Освен това, в текста на Протокол № 2 ясно е отразено, че е констатирано наличие на волеизявление - абзац, чието съдържание не е относимо към предмета на настоящата поръчка и същото е цитирано в таблицата на л. 35 - 37 от визирания протокол на помощната комисия относно недостатъците на техническото предложение на участника в частта му по подпоказател А.2.1, озаглавен "Предложени технически решения за изпълнение". Съдът споделя становището на КЗК, че изискванията на възложителя са категорични по отношение на изискуемите се дейности, предлагани от участниците, като тази информация следва да залегне в техническите оферти, поради което е обоснован изводът, че "Т. Г. Х." АД е представило неточно и неясно предложение, в което допуска и залага нещо, което не се желае от възложителя - съобразяване с идеен проект, а такъв не се изисква, както и дейности, свързани със стоманобетонни стени - каквито не се налагат. С оглед на това принципът за равнопоставеност между участниците в процедурата би бил нарушен, ако възложителят приеме непоискани от него услуги да бъдат предоставяни "при необходимост" за сметка на съответния участник, каквито са твърденията на "Т. Г. Х." АД. При тези безспорно установени данни КЗК е извела вярно заключение, че участникът е оферирал неточно и/или неясно техническо предложение, поради което за помощния орган на възложителя не съществува друга възможност, освен да предложи този участник за отстраняване, както законосъобразно е направето спрямо оспорващото дружество. Съдът намира, че в случая Комисията правилно е тълкувала и приложила нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, по силата на която участник, представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, следва да бъде отстранен от участие от възлагателната процедура.
Във връзка с втората група оплаквания в касационната жалба, изложени срещу допускането до оценка на техническото предложение на ДЗЗД "Зони 2019", съдът намира, че също са без правно основание. КЗК точно е установила, че в конкретната хипотеза преценката досежно допустимостта на предложенията на всички участници е извършена при съобразяване с принципа за равнопоставеност и не са допуснати нарушения, представляващи причини за отмяна процесното решение на възложителя. КЗК правилно е отбелязала в мотивите на обжалваното решение, че едва в цитираното по - горе писмено становище от 15.07.2019г. са развити множество оплаквания, с които оспорващото дружество изразява недоволството си от допускането до оценяване на класирания на първо място участник. От съществено значение в случая е обстоятелството, че в жалбата, по която е образувано произвоството пред КЗК и която очертава предмета на спора, се съдържат само най - общо и бланкетно формулирани твърдения за несъответствие на техническото предложение на ДЗЗД "Зони 2019" с изискваниятана възложителя, предвидени в обявената документация за участие. При това положение Комисията правилно не се е произнесла по допълнително въведените от жалбоподателя възражения и оплаквания, по които не е извършвано надлежно проучване, съгласно нормата на чл. 207 ЗОП. Следва да се има предвид, че в случая техническото предложение на визирания участник е подробно обсъдено в горепосочения протокол № 2 от 07.05.2019г., в който назначената от възложителя комисия е отразила дейността си по разглеждане, обсъждане и преценяване съответствието на техническата оферта на ДЗЗД "Зони 2019" със задължителните изисквания на възложителя. В случая в цитирания протокол в табличен вид са изложени мотивите на назначената от възложителя комисия, които са ясни, категорични, конкретни и относими към съответното техническо предложение. Правилно е становището на КЗК, че в ЗОП не е регламентирана компетентност на органа по преразглеждането да проучва и да се произнася служебно по всички възможни нарушения, а само по тези, които конкретно са посочени в жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. В обратния случай би се достигнало до постановяване на решение, относно обстоятелства и оплаквания, които не са били предмет на проучване в процеса пред Комисията. Ето защо КЗК е формирала вярно заключение, че не следва да разглежда твърдения, касаещи данни за допустимостта на офертата класирания на първо място участник, посочени от него за първи път в писменото становище, представено преди заседанието на КЗК.
По отношение съдържащото се в касационната жалба твърдение за незаконосъобразно заличаване на личните данни на председателя и членовете на назначената от възложителя комисия, съдът констатира, че по това оплакване в решението на КЗК липсва произнасяне. Тъй като възражение в този смисъл не е изложено в жалбата, с която е сезирана Комисията, същата законосъобразно е преценила, че не следва да разглежда така изложеното възражение в писменните бележки на оспорващото дружество от 15.07.2019г. Съдът споделя изцяло това становище и счита, че КЗК правилно не е изложила съображения по развитото впоследствие твърдение. Следва да се има предвид, че касаторът е можел да поиска допълване на обжалваното решение, ако е считал, че Комиисята е била длъжна да се произнесе и по този въпрос. За пълнота на изложението съдът констатира, че в представената по делото административна преписка, която не е оспорена при приемането й като писмено доказателство в съдебно заседание, се съдържат всички протоколи на помощната комисия и изготвения от нея доклад, които безспорно са подписани от всички членове на тази комисия, като в началото на всеки от тези официални документи надлежно са вписани имената на председателя и членовете на помощния орган на възложителя и при полагане на подписите също са посочени имената на всеки от оценяващата комисия. Ето защо обстоятелството, че в сайта на възложителя, в профила на купувача са били заличени личните данни на членовете на назначената от възложителя комисия не се отразява на законосъобразността на оспорения краен акт на възложителя и на правилността на обжалваното решение на КЗК.
По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
С оглед изхода на спора претенцията на касатора за разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК касационният жалбоподател следва да заплати на възложителя своевременно поисканите разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен в съответствие с изискванията на чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ) във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.
На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 823 от 18.07.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-477/2019 г.
ОСЪЖДА "Т. Г. Х." АД, с ЕИК 123682269, да заплати на "Национална компания индустриални зони" ЕАД разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/ лева. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване и на отмяна.