Производството е по чл.160, ал.6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл.208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Ивон-76" ООД, представлявано от управителя И. Д. Б., подадена чрез пълномощника адв. К. И., срещу Решение № 1617 от 15.07.2013 г., постановено от Административен съд – Пловдив по адм. д. № 378 по описа на същия съд за 2012 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу Ревизионен акт (РА) № 211103169/20.09.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-гр. П., офис Пазарджик, потвърден с Решение № 12/05.01.2012 г. на Директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. П. при ЦУ на НАП, относно отказано право на данъчен кредит в размер на 62616.36 лв. ведно с прилежащите лихви в размер на 12 844.78 лв. и установен допълнително корпоративен данък в размер на 16 892.90 лв. ведно с лихвите в размер на 2 570.79 лв. и е осъдено дружеството да заплати разноски в размер на 2348 лв. юрисконсултско възнаграждение.

Касаторът оспорва съдебното решение като твърди, че е необосновано, незаконосъобразно с оглед нарушение на материалния закон, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска да бъде отменено обжалваното решение и РА. Подробни съображения в подкрепа на становището си и искането са изложени в касационната жалба.

Ответникът по касационната жалба - Директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. П. при ЦУ на НАП - в чрез пълномощника си юк. Стоянова, в писмена защита, депозирана по делото, застъпва становище за неоснователност на жалбата, моли за оставяне в сила на съдебния акт, като претендира и присъждане юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният администратвен съд, осмо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалбата и наведените в нея отменителни основания, както и валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл.218 АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Касационната жалба е подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима, а разледана по същество, е основателна.

Решението на Административен съд - Пловдив е неправилно поради допуснати от съда съществени процесуални нарушения по преценката на фактите и събраните доказателства, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон.

Касационната инстанция намира, че в обжалваното съдебно решение липсват собствени фактически констатации, направени въз основа на подробен и задълбочен анализ на всички доказателства, които са събрани по време на данъчната ревизия и съдебната фаза на производството. В мотивите си, обосноваващи извод за незаконосъобразност на РА досежно отказаното право на данъчен кредит по фактури, издадени от от "Девера строй" ЕООД и ЕТ "Венирад - Д. М." съдът посочва, че прави крайния си извод след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, но от мотивите на решението е видно, че, от една страна не са обсъдени нито поотделно, нито в съвкупност събраните по делото доказателства, а от друга страна - тези, които все пак са посочени, не са анализирани систематично и аналитично, а едностранчиво и самоцелно.

При разрешаване на спора, съдът формално е възпроизвел установяванията на ревизионното производство, материализирани в РА, след което са релевирани общи правни постановки досежно това какви са основните принципи, визирани в ДОПК, що е доказателствена тежест и какви са последиците от недоказването. В решението е обосновано теоретично и що е право на данъчен кредит, кога възниква и как се упражвява, при какви обстоятелства бива изпълнена хипотезата на чл.70, ал.5 ЗДДС.

Всъщност, съдебното решение в преобладаващата си част, съдържа само принципни съображения и възпроизвеждане на конкретни правни норми от материалния закон, но не и ясно изразена воля относно спорните по делото факти и установяване на фактическата обстановка по конкретното дело. Решаващият съд се позовава на общи правни постановки, без да обсъди представените писмени доказателства в светлината на различните по вид доставки - както на стоки, така и на услуги, предмет на РА.

С РА е отказано право на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС поради липса на доставка по чл. 6 и чл. 9 от ЗДДС, което обуславя липсата на условията на чл. 68, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗДДС и ал. 2 от ЗДДС.

Съдът въобще не е обсъдил факта, че фактурите, издадани от "Давера строй" ЕООД с предмет строителни материали са придружени с приемо - предавателни протоколи, като неправилно е изключил доказателствената им стойност само поради факта, че в същите липсват дата и място на съставянето им. Съдът е следвало да обсъди горните доказателства за прехвърлянето на собствеността в контекста на доказателствата за осъществен транспорт от доставчика на горепосочените стоки, и пътните листове. Това са документи от същестевно значение за установяване предмета на доказване по делото съгласно чл.25 ЗДДС – прехвърляне на собствеността върху стоки. Така, въпреки че са принципно правилни изложените от съда мотиви за индивидуализацията на родовоопределените вещи по чл.24, ал.2 от Закона за задълженията и договорите, в случая липсва конкретен анализ на доказателствата, относими за различните материали, през призмата на посочената норма от ЗЗД. А последните са много и разнообразни - рамково скеле - комплект, тръбно скеле - комплект, талпи, греди, кофражни платна и др. Без каквато и да било аргументация съдът е счел, че не е установено прехвърляне на правото на собственост върху фактурираните строителни материали. Този извод не е обоснован с конкретни фактически установявания по делото. Реалността на доставките е фактически въпрос, който при прехвърлянето на право на собственост на родовоопределени вещи /както е в случая/, се свежда до доказателства за предаване, евентуално транспортиране на стоките и в крайна сметка–физическото им наличие при ревизираното лице, евентуално - използването им за последващи облагаеми доставки от страна на получателя. По отношение на нито един от тези факти не е формирано фактическо установяване от решаващият съд.

Съдът не е обсъдил задълбочено и аналитично и относимите доказателства към спорните фактури, материализиращи доставка на СМР. Неизяснен е останал въпросът относно необходимите материали, оборудване и техника за извършване на описаните работи в посочените протоколи. По делото са представени многобройни приемо - предевателни протоколи за извършени СМР - обстоятелство, посочено в обобщени мотиви в решението на съда, което, предвид спецификата на всяка една от обективираните дейности, предвид относимите само конкретно към нея фактури и протоколи, актове обр.19, съставлява недопустим подход. В решението дори не е формално отчетено, че за част от дейностите са използвани подизпълнители, което променя и вида и обхвата на дължимото доказване. Вярно е, че като положителен факт от обективната действителност реалността на доставката подлежи на доказване от ревизираното лице. Това, обаче, не освобождава решаващия съд, който е такъв по същество, от задължението за пълно изясняване на спора, включително чрез допускане на съдебни експертизи. Основание за това дава и нормата на чл.171, ал.2 АПК.

В случая е било наложително изслушване на съдебно-техническа и съдебно-счетоводна експертиза. Следва да се има предвид, че за изясяване на спора от фактическа страна предвид естеството на спорните доставки се изискват специални знания, с каквито съдът не разполага. Това обстоятелство налага отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане за допускане на посочените експертизи. Същите следва да проследят изпълнени ли са на място процесните услуги и по какъв начин са документирани; как са разпределени сумите по спорните фактури спрямо представените протоколи; как са отчетени услугите от подизпълнителя към изпълнител (доставчик) и от него към възложителя (жалбоподател); има ли съпоставимост между двата вида отчитания; каква техника и кадрови ресурс биха били необходими и достатъчни за извършването на спорните услуги; имали ли са доставчикът и подизпълнителят потенциалната възможност на извърши фактурираните СМР – разполагал ли ли са те с персонал и със собствен или нает инструментариум и механизация; какви по вид и в какво количество материали изисква естеството на основните и допълнителните фактурирани услуги; доказано ли е закупуването на тези материали от доставчика или от подизпълнителя и влагането им в обекта; отчел ли е доставчикът приходи от услугите; има ли разплащане по фактурите и по какъв начин е изършено.

Съдът следва след анализ на доказателствата и експертните заключения да отговори извършени ли са спорните СМР, в тях вложени ли са (били ли са необходими при извършването им) фактурираните строителни материали, тъй като фактът на действително извършени услуги е предпоставка за възникване на спорното право.

Задължително е съдът да съобрази тълкуването на относимите норми на общностното право, съдържащи се в Решение на Съда на Европейския съюз от 21.06.2012 г. по съединени дела С-80/11 и С-142/11, а така също и да съпостави фактите по настоящото дело с фактите по главните производства по дела С-142/11 и С- 324/11, които също са относими към правилното решаване на настоящия спор.

Относно процесните фактури с предмет аванс съдът следва да установи по повод на коя договореност са издадени и има ли впоследствие реализирани услуги, от което ще се определи имало ли е основание за издаване на фактурите и начисляване на данъка по тях. В такъв контекст подлежи на изследване и извършеното плащане по тези фактури.

За да се произнесе правилно досежно законосъобразността на отказа на органите по приходите да признаят на ревизираното лице право на приспадане на данъчен кридет по фактури, издадени през данъчни периоди м.01 и м.02.2009г. за закупени бойлер, камини, циркулярна помпа, алуминиеви глидери, водомер, терморегулатор и др. части за отоплителна система, печка, издадени от "Корект 2000" ООД, "Елта 200" ООД и ЕТ "Санди - С. Г." съдът следва действително, а не само формално, да изследва въпроса дали така закупените стоки са били използвани в икономическата дейност на лицето. По тази част от спора съдът изобщо не е изложил мотиви, като само е посочил, че "жалбоподателят не е ангажирал доказателства, че стоките са използвани за целите на извършваните от него облагаеми доставки". Жалбоподателят - касатор в настоящото производство, е твърдял, че стоките, предмет на посочените фактури, са използвани за функционирането на работни помещения в обектите, където дружеството е извършвало СМР. Доводът не е обсъден. Липсата на мотиви, отговарящи на изискванията на процесуалния закон, лишава касационната инстанция от възможността да провери правилността на обжалвания данъчен акт, а решаването на спора по същество от касационния съд би лишило страните от възможността да реализират правата си пред две съдебни инстанции. Поради това, решението и в тези си части следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК - делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда.

При новото разглеждане на спора, съдът следва да съобрази разпоредбата на чл.70, ал.1, т.2 ЗДДС, която въвежда изключение от правилото, поради което в доказателствена тежест на приходните органи, при ревизия, която не се провежда по аналог, както е в случая, е да установят при условията на пълно доказване, че стоките са предназначени за безвъзмездни дейност или такива извън икономическата дейност. Съдът следва да прецени дали са налице данни и обстоятелства, сочещи, че стоките могат

да се използват за заявената икономическа дейност на лицето. Това е така, тъй като е достатъчно е да е налице придобиване на стока от данъчнозадълженото лице, в това му качество и използване на стоката, или дори само намерение за нейното използване, за да възникне правото на приспадане на платения косвен данък /в този см. решение на ЕС от 16.12.2012г. по дело С-118/11г. „ЕОН А. М.” ООД и ДД „ОУИ” Варна/.

Доколкото констатациите по ЗКПО са обусловени от тези по ЗДДС, разрешаването на съдебния спор в тази част изисква отмяна на първоинстанционния съдебен акт и в частта по приложението на ЗКПО.

Всичко гореизложено обуславя извода на настоящия състав на касационната инстанция, че са налице основанията на чл.222, ал.2, т.1 АПК да бъде постановена отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане – за изпълнение на указанията, дадени в мотивната част на настоящото решение.

С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция разноски не следва да бъдат определяни, а направените и претендирани, подлежат на присъждане по реда на чл. 226, ал. 3 от АПК.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 и т. 2 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ

решение № 1617/15.07.2013 г., постановено по адм. д. № 378/2012 г. по описа на Административен съд – Пловдив.

ВРЪЩА

делото за ново разглеждане от друг съдебен съставна Административен съд - Пловдив.

РЕШЕНИЕТО

не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Р. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Д. Ч./п/ М. Р.

М.Р.