Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:С. Я. ЧЛЕНОВЕ:К. А. В. А. при секретар П. К. и с участието на прокурора Камелия Николоваизслуша докладваното от съдиятаК. А. по адм. дело № 6390/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Русенския университет „А. К. срещу Решение №16 от 19.04.2021 г. на Административен съд (АС) - Русе по адм. дело № 654/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Русенския университет А. К. срещу Решение № РД 02-14-896 от 19.10.2020 г. на ръководителя на Националния орган по П. И. V-А Румъния – България 2014 – 2020 г., с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите и разходи по проекта, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с Би Ту Ен ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2, чл. 107, ал. 1, т. 2, б. „а“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Касационният жалбоподател - Русенският университет „А. К. , счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Позовава се на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП и сочи, че комисията разполага с оперативна самостоятелност да изисква от участниците да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Участникът „Би Ту Ен“ ООД е представил документи, които установяват конкретен обучителен капацитет на персонала му съгласно изискванията на производителя на техниката - Artec 3D. Представените от участника „Дартек“ ООД доказателства установяват обща компетентност на персонала, но не доказват, че той покрива изискванията на производителя, поради което офертата е отстранена от участие. Възложителят е въвел изискване участниците да извършат обучение на персонала, но то не може да бъде абстрактно, а следва да е в съответствие с изискванията на производителя на техниката. Изискванията на производителя дефинират изискванията към конкретния доставчик, участник в процедурата.

Не оспорва факта, че възложителят не е представил информация относно документите, с които може да се докаже покриването на изискването за обучение на персонала, но това е обективно невъзможно, доколкото различните производители имат свои специфични различни изисквания.

Счита за неправилен извода на първоинстанционния съд, че комисията неправилно е изменила публикуваните критерии за подбор. Твърди, че процедурата по чл. 104, ал. 5 ЗОП не се отнася до критериите за подбор. Въведеното изискване за обучение на персонала е част от техническата оферта и правилата на чл. 64 ЗОП не намират приложение.

Прави искане за отмяна на първоинстанционното съдебно решение. Претендира разноски. Касаторът се представлява от адв. Р. Б..

Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Националния орган (НО) по П. И. V-А Румъния – България 2014 – 2020 г., счита жалбата за неоснователна. Сочи, че съдът правилно е приел, че приложеният начин за преценка дали офертите съответстват на изискванията на възложителя не е позволил прозрачно и конкурентно класиране на офертите и демонстрира необоснован субективизъм от страна на оценителната комисия.

Счита, че е налице нарушение на чл. 107 ЗОП - незаконосъобразно отстраняване на участник при нарушаване на заложените в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП принципи на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Сочи, че действията на възложителя са несъответни на документацията за обществената поръчка, видно от която възложителят не е посочил по какъв начин и с какви документи следва да бъде доказана въпросната компетентност, поради което отстраняването на участника „Дартек“ ООД е незаконосъобразно.

Прави искане съдът да остави в сила първоинстанционното съдебно решение. Претендира разноски. Ответникът се представлява от пълномощник Л. Л..

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че:

От Русенския университет „А. К. е проведена открита процедура с предмет: Доставка на оборудване за нуждите на Русенски университет А. К. по проект BG05M20P001-1.001-0004-С02 Университети за Наука, Информатика и Технология в е-обществото (УНИТе) и по проект LIVE ROBG-499 INTERREG V-A по четири обособени позиции.

В Техническата спецификация, пункт 3, т. 3 (касаеща обособена позиция № 3 „Доставка на скенери“) е записано „Обучение на персонал за експлоатацията на машината – ДА“.

За обособена позиция № 3 Доставка на скенери са постъпили четири оферти.

На 24.07.2019 г., на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), комисията е изискала от двама от участниците - Би Ту Ен ЕООД и Дартек ООД, да представят доказателства за удостоверяване на компетентността за провеждане на обучения на персонала съгласно изискването на възложителя, посочено в Приложение № 1 (Техническа спецификация), пункт 3, т. 3.

На 26.07.2019 г. участникът Дартек ООД е представил списък на служителите на компанията, които притежават нужната компетентност и ще отговарят за обучението на персонала, съгласно изискванията на възложителя. Към списъка са приложени и дипломите за завършено образование на въпросните служители, които са с висше образование и специалности Компютърна техника, Автоматика, информационна и управляваща техника и Компютърни системи и мрежи.

На 30.07.2019 г. участникът „Би Ту Ен“ ЕООД е предоставил следните доказателства за удостоверяване на компетентността си за провеждане на обучения на персонала: Потвърждение (Letter of Confirmation) от Artec Europe, от което е видно, че „Би Ту Ен ЕООД е упълномощено и обучено да рекламира, предлага, внася, продава и монтира продуктите на Artec Europe и други два документа, отново издадени от Artec (Gold Certified partner и Gold Certified 3D Scanning Specialist), които посочват, че дружеството е квалифицирано да предоставя качествена поддръжка на своите клиенти.

На 05.08.2019 г., на основание чл. 107, ал. 1, т. 2, б. а ЗОП , възложителят еотстранил участници по обособена позиция № 3, в т. ч. Дартек ООД, тъй като участникът не е доказал изпълнението на изискванията на възложителя за наличие на компетентност за провеждане на обучения на персонала съгласно изискването на възложителя, посочено в Приложение № 1, пункт 3, т. 3 от документацията за провеждането на процедурата.

За изпълнител е избран Би Ту Ен ООД, с който на 28.08.2019 г. е сключен договор на стойност 186 994,67 лв. без ДДС (224 393,60 лв. с ДДС). Обществената поръчка е възложена при критерий за възлагане най-ниска цена.

На 26.06.2020 г. Русенският университет „А. К. е уведомен за наличието на съмнение за нередност и му е предоставен срок за възражения. С писмо от 27.07.2020 г. повторно са му изпратени констатациите от предходното писмо и му е предоставен двуседмичен срок да представи писмени възражения.

На 12.08.2020 г. бенефициерът представил възражението си.

На 19.10.2020 г. с Решение № РД-02-14-896, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, ръководителят на Националния орган по П. И. V-A Румъния - България 2014-2020 г., определил на Русенския университет „А. К. финансова корекция в размер на 25% от допустимите и отчетени разходи по договора от 28.08.2019 г., сключен с Би Ту Ен ЕООД, по обособена позиция № 3 „Доставка на скенери“, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2, чл. 107, т. 2, б. “а“ ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед №РД-02-14-191 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Националния орган по Програмата за сътрудничество Интеррег V-А Р. Б. 2014 – 2020 г..

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствени правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби.

Съдът е приел, че в от възложителя не е предвидено изискване за представяне на определени документи, които да свидетелстват, че участниците имат компетентност да обучат персонала, поради което помощният орган, в противоречие с чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, е отстранил участника „Дартек“ ООД. В публикуваната документация не е посочено по какъв начин и с какви документи следва да бъде доказана въпросната компетентност, в следствие на което на комисията е предоставена неограничена свободна на избор, без да се гарантира реална конкуренция.

Първоинстанционният съд е приел, че комисията, без основания и мотиви, е приела доказателствата на единия участник (Би Ту Ен ЕООД) и не е приела тези на другия - Дартек ООД, което е довело до неправомерно изменение или неправилно приложение на публикуваните критерии за подбор, след отварянето на офертите.

Въз основа на изложеното, АС - Русе е счел, че е налице нарушение на чл. 107 ЗОП - незаконосъобразно отстраняване на участник при нарушаване на заложените в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП принципи на равнопоставеност, недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция и е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно.

Първоинстанционният съд правилно е установил, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Спорен по делото е въпросът дали с отстраняването на участника Дартек ООД, възложителят е нарушил чл. 107, т. 2, б а ЗОП.

Съгласно посочената разпоредба, освен на основанията по чл. 54 и 55 ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

По отношение на отстранения участник, бенефициерът е установил следните нарушения: участникът не е доказал изпълнението на изискванията на възложителя за наличие на компетентност за провеждане на обучения на персонала съгласно изискването на възложителя, посочено в Приложение № 1, пункт 3, т. 3 от документацията за провеждането на процедурата. Същевременно, в посочения от възложителя пункт 3, т. 3 е записано: „Обучение на персонал за експлоатация на машината - ДА“. При съпоставка на така изложените мотиви за отстраняване на участника и предварително зададените условия става ясно, че бенефициерът не е въвел конкретни изисквания, на които е необходимо участникът да отговаря, за да не бъде отстранен. С отстраняването му, поради недоказване на изпълнението на изискванията на възложителя, без такива да са въведени, фактически неправилно се прилагат публикуваните критерии за подбор. Първоинстанционният правилно е установил, че бенефициерът не е конкретизирал с какви точно доказателства и по какъв начин следва да бъде удостоверено обучението на персонала, като по такъв начин решението дали в дадено техническо предложение е доказана компетентността за провеждане на обучения, е оставено единствено на субективната преценка на членовете на комисията. Изложеното дава основание да се приеме, че участникът „Дартек“ ООД е отстранен неправомерно.

Целта на забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. С въвеждането на ограничения, каквито не са предвидени в документацията за обществената поръчка, евентуални кандидати се лишават от възможността им да участват в конкурса. В случая необосновано е ограничено участието в процедурата на определен стопански субект.

Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд и на органа за осъществено от касатора и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2, чл. 107, т. 2, б. “а“ ЗОП.

Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността - възможността допуснатото нарушение да има или да би имало за последица нанасянето вреда на бюджета на Съюза.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, защото променяйки изискванията към офертата възложителят е приложил неправилно критериите за подбор по време на етапа на подбор. Това е довело до отстраняване на участник, който не би трябвало да бъде отстранени при спазване на обявените критерии за подбор.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на Националния орган по П. И. V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. и е отхвърлил жалбата на Русенския университет „А. К. , първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 16 от 19.04.2021 г. на Административен съд - Русе по адм. дело № 654/2020 г.

ОСЪЖДА Русенски университет „А. К. , адрес гр. Русе, ул. „Студентска“ № 8, да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, адрес гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ 17 - 19, 100, 00 лв. (сто лева) разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Соня Янкулова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Калина Арнаудова

/п/ Весела Андонова