Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на О. П срещу Решение №166 от 05. 02. 2020 г. на Административен съд - Благоевград по административно дело №2845/2019 г. по описа на същия съд.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на О. П срещу Решение №РД-02-36-1217 от 05. 11. 2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., с което на О. П, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор с "А. Б „ЕООД от 18. 010. 2017 г.
Касационният жалбоподател – О. П, счита решението за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Според касатора съдът неправилно е приел, че процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е проведена незаконосъобразно с един участник, вместо с отправяне на покана до повече от един кандидати, които отговарят на критериите за подбор. От доказателствата по делото безспорно се установява, че са били налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП за прекратяване на предхождащата открита процедура по възлагане на обществена поръчка. Правилно възложителят е открил процедура за „договаряне без предварително обявление", в съответствие с посочената по-горе разпоредба от ЗОП.
С чл. 2, ал. 1 ЗОП са въведени принципни положения при провеждане на обществени поръчки. Единственото изключение от принципа за осигуряване на конкуренция на възможно най - широка основа при възлагането на обществени поръчки, касае процедурата на договаряне, включително без предварително обявление. Това законодателно решение намира своето обяснение в предпоставките, при които е допустимо възложителите да проведат процедура на възлагане без предварително обявление и които най-общо казано, се свеждат до фактическа невъзможност този принцип да бъде приложен било поради специфичния предмет на поръчката, било поради липса на подадени подходящи оферти.
При наличието на нормативно предоставена оперативна самостоятелност по чл. 18, ал. 7 ЗОП, изборът на една или друга измежду еднакво законосъобразни възможности, не представлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП, съответно не е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал, 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
От касатора е направено и искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС във връзка с тълкуването на чл. 160 парг. 2 и чл. 164, паргр. 1 б“Г“ от Регламент 2018/1046 и чл. 32, парг2-5 от Директива 2014/24/ЕС на ЕП и на Съвета. Формулирани са конкретни въпроси.
Касаторът моли съда да отмени първоинстанционното решение и вместо него да постанови решение по същество, с което да отмени Решение №РД-02-36-1217/05. 11. 2019г. Претендира разноски по делото. Касаторът се представлява от адв.. Г.
Ответникът по касационната жалба – Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г.,чрез своя процесуален представител, изразява становище за неоснователност на жалбата.
По подробно изложени доводи за правилност на обжалваното решение и неоснователност на касационната жалба, ответникът моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото. Ответникът се представлява от адв.. Д.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. По подадената касационна жалба:
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е основателна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:
М. Мо на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - Управляващ орган (УО) на „Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) и Ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж“ 2014-2020 – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“, от една страна, и О. П като бенефициер, от друга, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG161RFOP001-2. 001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ № от ИСУН – BG16RFOP001-2. 001-0142-С01, № РД-02-37-214 от 20. 10. 2016 г., за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2. 001-0142 „Повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради намиращи се в гр. П. – 2“ .
Въз връзка със сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, О. П е провела открита процедура по ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), за обществена поръчка с предмет: „Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг (проектиране; СМР и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност в гр. П.“ по обособени позиции: Обособена позиция № 1 „Жилищен блок град Поморие, О. П, на ул. „Морска“ № 14, 16, 18“; Обособена позиция № 2 „Жилищен блок град Поморие, О. П ул. „Солна“ № 13“ и Обособена позиция № 3 „Жилищен блок град Поморие, О. П, кв. „Свобода“ № 30“. Обществената поръчка е открита с Решение № ОП-032/16. 02. 2017 г., публикувано в Регистъра на обществените поръчки на АОП с уникален номер 00712-2017-0032.
В обявения срок за подаване на оферти по откритата процедура е постъпила само една - от „Сити-Ка“ ЕООД с вх.№ 1/28. 03. 2017 г. за обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2, Според доклада на комисията, утвърден от кмета на О. П на 29. 08. 2017 г., в който се съдържат и констатации на комисията от протокол №1 и протокол №2, подалият оферта „Сити-Ка“ ЕООД е предложен на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП за отстраняване от провежданата процедура за възлагане на обществената поръчка за обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2 поради несъответствие на офертата с условията за кандидатстване. Предложено е на възложителя да прекрати процедурата по възлагане на поръчката по тези обособени позиции.
С Решение № Р-19/30. 08. 2017 г., възложителят – О. П е отстранил Участник №1 „Сити-Ка“ ЕООД от участие в процедурата за обособени позиции № 1 и № 2 и е прекратил на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП процедурата по тези обособени позиции.
С Решение № ОП-053/29. 09. 2017 г. е открита процедура по ЗОП – „договаряне без предварително обявяване“, с предмет „Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг (проектиране; СМР и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност в гр. П. на обект: „Жилищен блок град Поморие, О. П, на ул. „Морска“ №14, 16, 18“. Обществената поръчка е публикувана в Регистъра на обществените поръчки на АОП с уникален номер 00712-2017-0025.
До „АЛПИН БИЛДИНГ“ ЕООД е изпратена изходяща от О. П покана за представяне на оферта за участие в процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг (проектиране; СМР и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност в гр. П. на обект: „Жилищен блок град Поморие, О. П, на ул. „Морска“ №14, 16, 18“
Според утвърден на 06. 10. 2017 г. от кмета на О. П доклад от дейността на комисията, назначена със Заповед № РД-16-2020/05. 10. 2017 г. на кмета на О. П, за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет „Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг (проектиране; СМР и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност в гр. П. на обект: „Жилищен блок град Поморие, О. П, на ул. „Морска“ №14, 16, 18“, участникът „АЛПИН БИЛДИНГ“ ЕООД с оферта вх.№1/04. 10. 2017 г. е класиран на първо място с комплексна оценка 100 точки,
С Решение № Р-26/06. 10. 2017 г. кметът на О. П, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 108, т. 1 ЗОП и в съответствие с изцяло възприетите констатации и мотиви на комисията, обективирани в протокола на същата и в утвърдения от кмета доклад от работата на комисията, е обявил класирането на участника в обществена поръчка с предмет „Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг (проектиране; СМР и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност в гр. П. на обект: „Жилищен блок град Поморие, О. П, на ул. „Морска“ №14, 16, 18“, като участникът „АЛПИН БИЛДИНГ“ ЕООД е определен за изпълнител на поръчката.
Във връзка с проведената обществена процедура и класирания на първо място участник е сключен Договор за инженеринг № BG16RFOP001-2. 001-0142-С01-S-02 от 18. 10. 2017 г. между О. П като възложител и „АЛПИН БИЛДИНГ“ ЕООД като изпълнител, с предмет на договора: „Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг (проектиране; СМР и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност в гр. П. на обект: „Жилищен блок град Поморие, О. П, на ул. „Морска“ № 14, 16, 18“, с цена на договора – 660 721, 67 лв. без ДДС или 792 866 лв. с ДДС.
Във връзка с извършена проверка на процедурата за обществена поръчка по така сключения договор за инженеринг с бенефициент О. П, е регистриран сигнал за нередност с рег. № 1127. При извършване на проверката на обществената поръчка с процедура „договаряне без предварително обявление“ е установено, че възложителят О. П е поканил само едно лице, като с действията си е нарушил принципа на свободна конкуренция и задължението по чл. 2, ал. 2 ЗОП да не ограничава необосновано участието на стопанските субекти в процедурата. Изразено е съмнение за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП.
С писмо изх.№ 99-00-6-715(1)/11. 09. 2019 г., ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на О. П за регистрирания сигнал за нередност № 1127, както и за стартиране на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ за нарушение по т. 2. В писмото е указано, че в двуседмичен срок от получаването му, адресатът има право да представи писмени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. С писмо с изх.№ 04-03-53/26. 09. 2019 г., вр. и.д кмет на О. П е възразил писмено по регистрирания в УО на ОПРР 2014-2020 сигнал за нередност № 1127 и е изложил доводи за липса на извършено нарушение при прилагане на ЗОП, респ. за липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнала .
На 05. 11. 2019 г. заместник-министърът на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР е издал оспореното Решение № РД-02-36-1217, с което е приключен сигнал за нередност с рег.№ 1127. С решението е установена нередност по т. 11 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, приета с ПМС №57 от 28. 03. 2017 г. Според мотивите на оспореното решение, е налице нередност от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, извършено от О. П нарушение – на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 и ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 64, ал. 1 ППЗОП, и е определена финансова корекция на О. П в размер на 79 158, 59 лева с ДДС, представляващи 10 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2. 001-0142-C01-S-02 от 18. 10. 2017 г. с изпълнител „АЛПИН БИЛДИНГ“ ЕООД, на стойност 660 721, 67 лв. без ДДС.
При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.
Съдът е приел, че избраната процедура по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП предполага състезателност на повече от една оферта – аргумент от чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, в чиято хипотеза единствено е допустимо договаряне без предварително обявление с един определен изпълнител. С този предмет, поръчката може да бъде изпълнена от повече от един оператори. Същата не попада в нито една от хипотезите, предвидени в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП - нито се създава или придобива уникално произведение на изкуството или творчески проект; нито има някакви технически причини за отсъствие на конкуренция; нито се отнася до наличие на изключителни права, вкл. и по интелектуалната собственост, които да обосновават отправяне на поканата към един конкретен изпълнител. Липсват и хипотези на неотложност или изключителни обстоятелства, специфична цел или друга особена хипотеза, която да мотивира обосновано избора на възложителя за насочване на поканата само към един изпълнител. Дори и чл. 79, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 18, ал. 7 от същия нормативен акт, във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП да се чете в насока съществуваща възможност възложителят да отправи покана само към един изпълнител, то тази възможност следва да бъде обоснована при максимална гаранция за спазване на принципа за свободна конкуренция и воля на възложителя максимално да намали ограничаването й. В конкретната хипотеза това не е сторено.
Съдът е приел, че провеждането на процедурата с един участник, с който е сключен договора за изпълнение, в нарушение на условията по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП - за провеждането й с повече от един участник, е в противоречие с принципите за свободна конкуренция и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП. Нарушението на националния закон в посочения смисъл съставлява "нередност" по т. 6 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и е основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция.
За законосъобразно определен е приет и размерът на финансовата корекция, както и основата, върху която е определена финансовата корекция.
По изложените съображения, съдът е обосновал извод за материална законосъобразност на акта и е отхвърлил жалбата на О. П.
Решението е неправилно.
Безспорно е, че съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Основанието на финансовата корекция е нередността, а фактическият състав на нередността, с оглед на дефиницията от член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013) включва кумулативно: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По отношение на нередността, т. е. на основанието на финансовата корекция, спорът по делото е за нарушението на правото.
Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за допуснато от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 ЗОП, което квалифицира като основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нередност по смисъла на т. 11, буква А“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Безспорно е, че Законът за обществените поръчки, с оглед на своята цел – да осигури ефективност при разходването на публичните средства за задоволяване на публичния интерес, е предоставил на възложителите голяма дискреция поради факта, че именно възложителят е този, който първо, най-добре е запознат със съответната публична потребност, която следва да бъде задоволена, и второ, е отговорен както за нейното постигане, така и това да стане по възможно най-ефективния начин. Но именно, за да гарантира постигането на тази цел, законодателят е поставил и множество ограничения, в рамките на които възложителят може да упражнява дискрецията си. Ограниченията имат различен характер и установяват различна степен на дискреция, но релевантното е, че тяхното нарушаване винаги прави акта на възложителя незаконосъобразен.
Едно от нещата, които законодателят е регламентирал изключително стриктно, т. е. оставил е много малка или почти никаква възможност за дискреция на възложителя, е редът, с оглед на чл. 1, ал. 1 ЗОП, по който може да осъществи обществената поръчка. И това е пряка функция на ролята, която редът (начинът, механизмът) има за постигане на целта на обществената поръчка и за спазване на принципите, визирани в чл. 2, ал. 1 ЗОП. Регламентираните от законодателя различни видове ред за възлагане на обществените поръчки са гаранция за спазване на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП, в частност този на свободната конкуренция, и с оглед на това за оптимизиране на разходването на средствата чрез постигането на най-доброто съотношение между качество и цена.
Възможностите, които възложителят има по отношение на реда за възлагане на обществена поръчка, са регламентирани в чл. 18, ал. 1, в чл. 20, ал. 3 и 4 ЗОП. В чл. 18, ал. 1 ЗОП са регламентирани видовете процедури, чрез които възложителят може да възлага обществена поръчка. За публичния възложител (извън секторния и този от отбраната) процедурите са тези по т. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 11, 12 и 13 ЗОП, като за приложимостта на всяка са налице нормативно установени изисквания.
Разпоредбата на чл. 79, ал. 1 ЗОП допуска провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление – чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП, в точно определени случаи. Процедурата на договаряне без предварително обявление в максимална степен ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. И тъй като разпоредбата представлява изключение от процедурите, които в най-пълна степен гарантират целта и принципите на закона, нейното тълкуване е само stricto senso и то в контекста на възможността, при изключението, да се зачитат в максимална степен целта и принципите на закона.
Хипотезата на точка 1 на чл. 79, ал. 1 ЗОП предвижда приложимост на процедурата на договаряне без предварително обявление, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или всички подадени са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. От доказателствата по делото е безспорно, че бенефициерът е провел открита обществена поръчка със същия предмет като процесната, която е била прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като подадената единствена оферта не е отговаряла на условията за кандидатстване, Процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на първоначално обявените условията. С оглед на това безспорно по делото е, че са налице предпоставките за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление.
Спорът по делото е нарушил ли е бенефициерът принципите на закона като е отправил покана за договаряне само до един икономически оператор?
Разпоредбата на чл. 79, ал. 1 ЗОП съдържа различни хипотези, при които е допустимо провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление. Законодателят, в чл. 64, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 79, ал. 7 ЗОП, не е определил предварително и императивно броя на лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, а е използвал множественото число на думата - „лицата“. Това значи, че с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка възложителят следва да прецени дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и общата разпоредба на чл. 18, ал. 7 ЗОП, която за процедурите на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и 13 ЗОП предвижда възможност за провеждане на преговори „с едно или повече точно определени лица“. Тази обща принципна възможност за договаряне с едно или повече лица е приложима при условията, регламентирани в отделните разпоредби за процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9, 10 и 13 ЗОП, т. е. в чл. 79, 138, 164 и 182 ЗОП.
За да се прецени какви са границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, при така предоставената му възможност за договаряне с едно или повече точно определени лица, е необходимо да се установи целта, с която законодателят е създал разпоредбата и с оглед на това какво гарантира нейната законосъобразност.
В хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е допуснал ограничаване на принципа на публичност, тъй като този принцип е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на обществената поръчка, но очевидно не се е стигнало до избор на изпълнител. Разпоредбата съдържа две различни хипотези: първата, когато не са подадени оферти и условията на новата поръчка не са променени съществено спрямо предходната, и втората, когато са подадени оферти, но те са неподходящи и условията на новата обществена поръчка не са променени съществено спрямо предходната.
Общото между двете хипотези е липсата на съответен на изискванията на възложителя участник, който да изпълни обществената поръчка. Тази липса не е резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие. В първата хипотеза икономическите оператори, по една или друга причина, не са проявили интерес към процесната обществена поръчка, поради което и не са участвали въпреки публичността, която е гарантирала информираността им за поръчката. Във втората хипотеза основанието за прекратяване на обществената поръчка не е незаинтересованост на икономическите оператори, а неподходяща оферта. Неподходяща оферта, с оглед на дефиницията на §2, т. 25 ЗОП, е всяка оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на критериите за подбор.
Следователно, в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е приел за допустимо ограничаването на принципите, при които би следвало да се проведе обществената поръчка, защото факти и обстоятелства стоящи извън властта на възложителя са създали обективна ситуация, при която той не би могъл да осъществи поръчката, т. е. да задоволи съответния публичен интерес. В хипотезата на точка 1 предметът на обществената поръчка сам по себе си е без правно значение, както и факта дали този предмет обективно би могъл да се изпълни и от друг – непоканен, икономически оператор. Дали предметът на обществената поръчка може по принцип да се изпълни и от друг оператор е релевантен въпрос в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, но там той е елемент на фактическия състав, при чието осъществяване е допустимо провеждането на процедура на договаряне без предварително обявяване.
Преценката за нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а чрез това и на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта дали предметът на поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите процедури или при процедурите на публично състезание. Ако в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, на базата на потенциалната възможност предметът на поръчката да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори, се преценява спазването на принципа на свободната конкуренция, във всеки един момент би могло да се констатира нарушаването му, когато възложителят е поканил например само двама от потенциалните двеста икономически оператори, които могат да изпълнят поръчката. Такава правна несигурност – липса на нормативно установени изисквания и/или критерии, законодателят нито изрично, нито имплицитно дефинира или допуска, защото е преценил, че функциите на публичността – да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и техните конкуренти за обществената поръчка, т. е. да се създаде конкурентна среда, е изпълнена и не е необходимо да бъде отново повтаряна. Не съществува също нито изрично, нито имплицитно задължение на възложителя да обосновава защо отправя покана само до един и то точно избрания икономически оператор.
Ако законодателят считаше, че за гарантиране на принципите на закона в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е необходимо възложителят да отправи покана до повече от един икономически оператор той би го регламентирал изрично. В противен случай дерогацията на чл. 79, ал. 1 ЗОП се явява лишена от логика – правна и житейска (решение от 20 май 2010 г., Т-258/06, Федерална република Германия/Комисията, EU:T:2013:471, т. 141, където Съдът по повод на процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за представяне на оферти приема, че „когато изрично е позволена дерогация от директивите за обществените поръчки, ако условията на тази дерогация са изпълнени и следователно процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за представяне на оферти е оправдана, не може да съществува задължение за обявяване. При това положение принципите, които произтичат от Договора за ЕО, не могат да наложат задължение за обявяване, когато директивите изрично предвиждат дерогация, в противен случай тази дерогация би била безполезна“ – приложимо mutatis mutandis).
Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е стриктното спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе. А нейната цел е да създаде на възложителя механизъм, чрез който при липсата на интерес от потенциалните икономически оператори да може да постигне задоволяване на публичната цел, за която е отговорен в рамките на необходимия срок.
Поради възможността възложителят евентуално да злоупотреби с използването на тази процедура на договаряне без спазване на изискването за прозрачност, което би имало много сериозни антиконкурентни последици, Съдът на Европейския съюз приема по отношение на една от допустимите хипотези за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление, че при упражняването на контрол на такава процедура е необходимо да се провери дали „възлагащият орган е положил дължимата грижа и дали е имал основание да приеме, че действително са изпълнени условията по член 31, параграф 1, буква б) Директива 2004/18“ – решение от 11 септември 2014 г., Fastweb, С-19/13, EU:C:2014:2194, т. 50 (член 31, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18) е идентичен с член 32, параграф 1, буква б) от Директива 2014/24, и транспониран в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП).
В решение от 15 януари 2013 г., Т-54/11, К. И/Комисията, EU:T:2013:10, т. 36, Съдът, във връзка с преценката за спазване на член 6, параграф 3, буква б) от Директива 93/36/ЕИО от 14 юни 1993 за координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки, (отменена с Директива 2004/18 и с идентично съдържание с член 31, параграф 2, буква а) от Директива 2004/18, който е идентичен с член 32, параграф 3, буква а) от Директива 2014/24, транспониран в чл. 79, ал. 1, т. 5 ЗОП) Съдът приема, че „лицето, което възнамерява да се позове на посочените дерогации, трябва да докаже, че действително са налице извънредни обстоятелства, които обосновават тези дерогации“, т. е. релевантното за законосъобразността на процедурата – в случая е поканен един участник, е спазването на предпоставките за избор на тази процедура. Вярно е, че в това дело предмет на преценка е хипотезата по буква б), а не по буква а), но разпоредбата не прави разлика досежно отделните хипотези във връзка с поставения от касатора въпрос – правото на възложителя да покани и само един икономически оператор.
Съдът на Европейския съюз е имал и възможността да се произнесе по идентичните разпоредби от дял V „Възлагане на обществени поръчки“ от Регламент (ЕО, Евратом) №1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 година относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, отменен с Регламент №966/2012, които съдържат регламентация на процедурата на договаряне без предварително обявление. Във връзка с разпоредбата на член 91 от Регламент №1605/2002 и член 126 от Регламент (ЕО, Евратом) №2342/2002 на Комисията от 23 декември 2002 година относно определянето на подробни правила за прилагането на Регламент (ЕО, Евратом) №1605/2002 на Съвета относно Финансовия регламент, приложим към общия бюджет на Европейските общности (Регламент №2342/2002), регламентиращи тази процедура, Съдът на Европейския съюз, по повод на обществена поръчка, извършена от възложител на Съюза, е приел, че в рамките на процедура по договаряне без предварително обявление за поръчка възложителят „може свободно да избере предприятие или предприятия, с което/които желае да преговаря“ – решение от 8 май 2007 г., Citymo, Т-271/04, EU:T:2007:128, т. 94. В същото решение – т. 111, Съдът е приел, че „в рамките на процедурата по договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка след проучване на пазара, каквато законосъобразно е приложена в конкретния случай, възложителят разполага с много широко право на преценка да откаже да сключи договора и следователно да прекрати започналите за това преговори“ (приложимо mutatis mutandis).
А в решението от 7 юни 2017 г., Blaћ, Т-726/15, EU:T:2017:376, т. 17, Съдът приема, че „в рамките на такава процедура (на договаряне без предварително публикуване на обявление) възложителят може да избере предварително предприятие или предприятия, с което/които желае след това да започне да преговаря за целите на сключването на договора и възлагането на съответната поръчка“ като тълкуването е дадено относно приложимостта на идентичната разпоредба на член 104 от Регламент №966/2012 и на член 134 от Делегиран регламент (ЕС) №1268/2012 на Комисията от 29 октомври 2012 година относно правилата за прилагане на Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза (Регламент №1268/2012). В същото решение Съдът е приел – т. 18, че „възложителят разполага с широко право на преценка относно елементите, които следва да вземе предвид, за да реши дали да възложи въпросната поръчка за недвижим имот, както относно избора на даден оферент или оференти, тъй като всъщност възлагането на такава поръчка не трябва да се провежда непременно при осигуряване на възможно най-широка конкуренция между заинтересованите субекти“ (приложимо mutatis mutandis).
Следователно, именно спазването на законово определените, изключително конкретни хипотези, при които е допустимо тази процедура да бъде проведена, е основание да се приеме тя за законосъобразна, а не броят на поканените икономически оператори. Законодателят е приел, че спазването на принципа на свободната конкуренция в тази хипотеза по обективни причини не е обем, в който е при откритите процедури или при процедурите на публично състезание, поради което не може действията на възложителя да се преценяват с оглед на неговото спазване чрез преценка на броя на поканените икономически оператори, определен на основата на потенциалната възможност за изпълнение на предмета на поръчката.
Наред с това, с оглед на разпоредбата на чл. 79, ал. 7 ЗОП, възложителят, който реши да използва процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, трябва задължително да издаде решение за откриване на процедурата, т. е. решение по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, което с оглед на чл. 36, ал. 1, т. 1 ЗОП се публикува в Регистъра на обществените поръчки. Публикуването в регистъра гарантира публичност (макар и разпоредбата на чл. 36, ал. 5 ЗОП към процесния период да не е била в сила), а решението по чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, с оглед на чл. 22, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 9 ЗОП е индивидуален административен акт и подлежи на съдебен контрол. Това значи, че дори и в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е осигурена в значителна степен публичност на процедурата, чрез която се гарантира защитата на интересите на конкурентните икономически оператори и с оглед на това на принципа на свободната конкуренция.
Видно от горното, преценката за законосъобразност на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП се ограничава до преценката за наличието на предпоставките за нейното провеждане, като потенциалната възможност предметът на обществената поръчка да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори сам по себе си не е факт, който доказва нарушение на принципите на закона и в частност на този на свободната конкуренция, тъй като в тази хипотеза законодателят е приел възможността този принцип да не бъде спазен в обема, в който се спазва при други процедури, с цел да се постигне целения чрез обществената поръчка резултат – задоволяването на съответния публичен интерес.
Регламент 2018/1046, с оглед на неговия член 1, има за предмет установяването на правилата за съставянето и изпълнението на общия бюджет на Съюза. Регламент 2018/1046 установява принципите, въз основа на които се съставя и изпълнява бюджета на Съюза, като между тях е и принципът на добро финансова управление – член 33. Регламентът регламентира и обществените поръчки като средство за разходване на бюджетните средства на Съюза. Безспорно е, че в член 160, параграф 1 на Регламент 2018/1046 изрично е посочено, че всички договори, сключени въз основа на обществени поръчки, трябва да бъдат в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. Вярно е, че в параграф 2 на разпоредбата – член 160, е посочено, че при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква г), т. е. процедура на договаряне, включително без предварително обявление. А конкретния случай попада именно в обхвата на цитираното изключение.
На следващо място Регламент 2018/1046, както беше посочено, има за предмет не правоотношенията, във връзка с осъществяването на обществените поръчки в държавите членки, а правоотношенията във връзка със съставянето и изпълнението на бюджета на Съюза. Съображение 96 от Регламент 2018/1046 изрично сочи, че правилата за възлагане на поръчки и принципите, приложими към договорите за обществените поръчки, възлагани от институциите на Съюза за техни нужди, следва да се основават на правилата, съдържащи се в Директива 2014/24. Съгласно член 2, т. 51 от Регламент 2018/1046 за целите на регламента договор за обществена поръчка значи писмен договор с паричен интерес, сключен между икономически оператор и възлагащ орган по смисъла на членове 174 и 178. А възложители по смисъла на регламента – член 174 и 178, са всички институции на Съюза, изпълнителните агенции и органите, посочени в членове 70 и 71 (същото и в членове 117 и 190 от Регламент №966/2012).
Следователно, разпоредбите на член 160 и следващите от Регламент 2018/1046, които съдържат изисквания за обществените поръчки, в т. ч. и изискването за спазване на принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация и за осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа, с изключение на процедурата на договаряне, включително без предварително обявление, са изисквания към възложителите по смисъла на регламента. Те не са изисквания към националните възложители, с оглед на което не се прилагат в конкретния случай.
Регламент 2018/1046 възлага на Комисията – член 56, изпълнението на бюджета на Съюза, като то (изпълнението), с оглед на предвиденото в параграф 1, буква а) и б), може да бъде пряко или споделено с държавите членки. Споделеното управление се извършва в съответствие с установеното в членове 63 и 125 – 129. Съгласно член 63, параграф 1 при споделеното управление Комисията делегира задачите по изпълнението на бюджета на държавите членки, които са длъжни да спазват посочените в разпоредбата принципи, както и създадените специални секторни правила. Управлението на бюджета на Съюза чрез специални секторни правила в хипотезата на споделено управление изрично е регламентирано и в член 125, параграф 1, който установява формите на финансово участие на Съюза.
Управлението на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съгласно член 4, параграф 7 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013) се осъществява в рамките на споделеното управление между Комисията и държавите членки, като разпоредбата изрично препраща към член 63 от Регламент 2018/1046.
Предоставянето на безвъзмездни средства на Съюза от Европейските структурни и инвестиционни фондове става въз основа на споразумения за партньорство като съгласно член 15, параграф 1, буква б) подточка iii) то включва и обобщение на оценката за изпълнение на приложимите в съответствие с член 19 и приложение ХІ на национално равнище предварителни условия. Съгласно член 19, параграф 1 държавите членки при подготовката на споразумението за партньорство оценяват приложимостта на предварителните условия, предвидени в съответните правила за отделните фондове, и общите предварителни условия, предвидени в част ІІ от приложение ХІ. Част ІІ „Общи предварителни условия“ на приложение ХІ, в точка 4 визира обществените поръчки и предварителното условие: „Наличие на уредба за ефективното прилагане на законодателството на Съюза за обществените поръчки в областта на европейските структурни и инвестиционни фондове.“ Законодателството на Съюза в областта на обществените поръчки е Директива 2014/24.
С оглед на горното правилата на Съюза за обществените поръчки, които са относими за възложителите извън тези по смисъла на Регламент 2018/1046, т. е. за националните възложители – бенефициери (по смисъла на член 2, т. 5 от Регламент 2018/1046 и на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) на безвъзмездна помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, са тези, регламентирани в Директива 2014/24. Транспонирани в националното право тези правила са източник на задължения за националните възложители. Задължението на бенефициерите за спазването на тези правила е в резултат на сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, който е в изпълнение на споразумението за партньорство, за изпълнението на което в съответствие с член 63 и 125 от Регламент 2018/1046 са създадени специални правила, които включват и приложимостта на Директива 2014/24.
Видно от изложеното твърдението на органа за нарушение от бенефициера на член 160 от Регламент 2018/1046 е в противоречие с материалния закон.
С оглед на изричната дефиниция на нередност – член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013, нередност е налице, когато е осъществено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. В случая, нарушението е на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, но тази разпоредба е резултат на транспонирането на член 26, параграф 6 и на член 32 от Директива 2014/24. Член 26, параграф 6 от Директива 2014/24 предоставя на държавите членки правото да осигурят на възлагащите органи възможност да прилагат процедурата на договаряне без предварително обявление, но само и единствено в случаите, регламентирани в член 32. С оглед на това ако е налице нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП то би било и във връзка с правото на Съюза – член 26, параграф 6 и член 32 от Директива 2014/24.
Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за осъществено от бенефициера нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е неправилен.
Липсата на нарушение води до липса на основание на финансовата корекция, тъй като липсва нередност. В този смисъл Решение №6054 от 26. 05. 2020 г. по адм. д. №1383/2020 г. по описа на ВАС, VII отд.
При липсата на нередност оспореният акт на органа се явява без правно основание за определената финансова корекция и това го прави незаконосъобразен. Като не е установил този порок на оспорения пред него административен акт и е отхвърлил жалбата на О. П, административният съд е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено.
По искането на касатора за преюдициално запитване:
От гореизложеното досежно предмета на Регламент 2018/1046 е видно, че той е неотносим към националния възложител и с оглед на това не е налице установената в член 267, параграф 2 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС) предпоставка за допустимост на преюдициалното запитване – въпросът, в частта досежно Регламент 2018/1046 не е от значение за постановяване на настоящото съдебно решение.
Що се отнася до частта от въпроса, касаещ чл. 32 от Директива 2014/24 следва да се посочи, че действително Съдът на Европейския съюз не се е произнасял по тълкуването на тази разпоредба в посочения контекст, но както бе посочено по-горе е имал възможност да се произнесе по предходни разпоредби, относими за същата процедура. С оглед на така съществуващата практика на Съда на Европейския съюз съдът счита, че не са налице предпоставките за отправяне на преюдициално запитване с посочения от касатора въпрос, тъй като от релевантната практика на Съда е виден отговорът на поставения въпрос.
С оглед на горното съдът следва да остави без уважение искането на касатора за отправяне на преюдициално запитване.
Предвид изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото направените от касатора разноски за настоящата инстанция са в размер на 791, 58 лв. държавна такса и възнаграждение за адвокатско възнаграждение в размер на 3484, 80лв или в обще размер – 4276, 38лв.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
О. Б. У. искането на О. П за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз.
ОТМЕНЯ Решение №166 от 05. 02. 2020 г. на Административен съд - Благоевград по административно дело №2845/2019 г. по описа на същия съд и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение №РД-02-36-1217 от 05. 11. 2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. С., ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 да заплати на О. П сумата от 4276, 38лв. (четири хиляди двеста и седемдесет и шест лева и 38 стотинки) разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.