Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. С, седалище и адрес гр. С. ул. „Ц. Ц“ №2 срещу Решение №336 от 18. 07. 2019 г. на Административен съд, гр. В. Т, постановено по административно дело №295/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение №РД-02-36-536 от 22. 04. 2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с ДЗЗД „Енергийна ефективност 2018“ от 16. 07. 2018 г. за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 65, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – О. С, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 109, т. 3 АПК.

Неправилно съдът е приел изискването експертите, чрез които участникът ще изпълнява дейността, да бъдат включени към датата на подаване на офертата в списъка на правоспособните физически лица за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ) към удостоверението по чл. 11 от Наредба №РД-02-20-25 от 03. 12. 2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредба №РД-02-20-25) за нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП). Съдът не е отчел, че изискването е доказателство за качеството на участника и за професионалната компетентност на самия експерт. Сочи, че съгласно чл. 13, ал. 2 от Наредба №РД-02-20-25 списъкът е неразделна част от удостоверението.

Приетото от съда значи, че възложителят следва да извърши преценка относно съответствието на лицето с изискванията, което не е в неговата компетентност. Поставеното изискване счита за съответно на чл. 60, ал. 2 ЗОП. Счита, че съдът не е отчел възможността за замяна на експерта в хода на процедурата. Позовава се на съдебна практика.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от адв. М.Р, Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон и изводът му за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 65, ал. 2 ЗОП е правилен. Правилно съдът е приел, с оглед на поставените от касатора изисквания, че изискването за удостоверение е доказателство за правото на участника да изпълнява дейността, но то е неизпълнимо за участници – чуждестранни лица. Изискването експертите да са включени в списъка към датата на подаване на офертата ограничава възможността за конкуренция, тъй като стеснява техния възможен брой. Въпрос на преценка на участника е дали ще използва вече включени в списъка му експерти или ще се позове на невключени, но отговарящи на изискванията на закона, за които знае, че към датата на подписване на договора трябва да бъдат включени в списъка му.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК (Г. П. К) (ГПК). Ответникът се представлява от юрисконсулт Л.К.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 12. 04. 2018 г., с Решение №369-РД-01-03, кметът на О. С открива процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет „Консултантска дейност свързана с оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни работи във връзка с реализиране на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на гр. С.“ по две обособени позиции.

В раздел ІІІ.1. 3.) „Технически и професионални възможности“ и в документацията - т. 9, възложителят изисква:

„2. Участникът трябва да разполага със следните технически лица, задължително включени в основния заверен списък от правоспособни физически лица, които упражняват дейността. … когато участникът е чуждестранно лице еквивалентни документи, удостоверяващи правото да извършва такава дейност … а) координатор по безопасност и здраве … б) строителен инженер …. Предложените от участника лица да са технически правоспособни, съгласно изискванията на Наредба №РД-02-20-25“.

2. На 16. 07. 2018 г. между О. С и ДЗЗД „Енергийна ефективност 2018“ е сключен договор за обществена поръчка с предмет „Оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор при изпълнението на строително-монтажни работи за внедряване на мерки за енергийна ефективност в жилищни сгради в град Свищов“, обособена позиция №1 на стойност 17 200, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

3. На 07. 09. 2018 г. между О. С и Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 100% за проект „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради на територията на град Свищов“.

4. На 26. 03. 2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. уведомява О. С за установена нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 ЗОП, квалифицирана по т. 9 и 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция. 5. На 11. 04. 2019 г. О. С представя възражение.

6. На 22. 04. 2019 г., с Решение №РД-02-36-536, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) определя на О. С финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с ДЗЗД „Енергийна ефективност 2018“ за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 ЗОП, квалифицирана по т. 9 и 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

7. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26. 09. 2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган с оглед на представената заповед за делегиране на правомощия, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби.

Приел е, че определените в член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013) елементи на фактическия състав на нередността са доказани.

Поставеното от възложителя изискване към датата на подаване на офертите участникът да притежава удостоверение за упражняване на дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ е приел за законосъобразно, но изискването към същата дата и експертите „координатор по безопасност и здраве“ и „строителен инженер“ да бъдат включени в списъка към удостоверението е незаконосъобразно и изпълнимо само от участници с издадено удостоверение по реда на чл. 8, 9 или 10 на Наредба №Рд-02-20-25, но не и от чуждестранните лица. Изискването ограничава и самите физически лица, които не са включени в списъка на съответния участник, но които отговарят на изискванията, да могат да се включат.

Приел е, че допуснатото нарушение ограничава конкуренцията и като критерий за подбор има разубеждаващ ефект, поради което не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза, обосноваващо и третия елемент на фактическия състав на нередността.

За правилно съдът е приел квалифицирането на нередността по т. 9 и определянето на размер по минимума на предвиденото.

Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда от два порока – постановено е при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Доводите на касатора в подкрепа на твърдените пороци са свързани с тълкуването и прилагането на закона. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са свързани с преценката на съда за наличието на нарушение на правото – чл. 59, ал. 2 и чл. 65, ал. 2 ЗОП, обосноваващи и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2 ЗОП, т. е. спорът по делото е единствено за втория елемент на фактическия състав на нередността, която е основание за определяне на процесната финансова корекция.

Касаторът счита, че поставеното от него изискване към лицата, с които участниците ще изпълняват поръчката – да са „задължително включени в основния заверен списък от правоспособни физически лица, които упражняват дейността“, е в съответствие със специалния регистрационен режим за упражняване на дейността строителен надзор, а поставянето на това изискване към датата на сключване на договора би довело до необходимостта да извършва преценка за съответствие на предложените лица с изискванията за вписването им в списъка, което не е негово правомощие.

Тези доводи на касатора са неоснователни.

В правилни и подробни мотиви първоинстанционният съд е обосновал защо приема за осъществено твърдяното от органа нарушение на правото. Съдът не следва да ги преповтаря, само с оглед на доводите на касатора счита за необходимо да посочи следното:

Безспорно е, както обосновано приема първоинстанционният съд, че с оглед на предмета на обществената поръчка, става въпрос за оценяване на съответствието на инвестиционен проект и на строителен надзор, т. е. на дейност по смисъла на чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Тази дейност, в съответствие с чл. 166, ал. 2 ЗУТ, може да се извършва само от лица, които са вписани в нарочен регистър и притежават за това надлежно удостоверение. Следователно, за да има годността (правоспособността) да извършва процесната дейност участникът трябва да е вписан в регистъра по чл. 166, ал. 2 ЗУТ и да притежава удостоверение за това. Това изискване към участниците е в съответствие с чл. 60, ал. 2 ЗОП и законосъобразно бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) го е поставил като критерий за подбор като по отношение на чуждестранните участници е изискал еквивалентен документ.

Но както правилно приема и първоинстанционният съд, това изискване е за участника в обществената поръчка, т. е. за юридическо лице по смисъла на чл. 167, ал. 1 ЗУТ. Поради това то няма отношение към изискванията за физическите лица, чрез които участникът би изпълнявал предмета на поръчката. А е безспорно, с оглед на чл. 6, ал. 2 и чл. 13, ал. 1, т. 5 от Наредба №РД-02-20-25, че именно чрез физически лица участникът може да изпълни поръчката. Законодателят, тъй като дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ е със значим обществен интерес и за да гарантира качественото й изпълнение, е поставил определени изисквания и към самите физически лица, чрез които може да се извършва дейността – чл. 167, ал. 1, т. 2 ЗУТ.Орящите на изискванията физически лица се вписват в нарочен списък, неразделна част от удостоверението, и с оглед на чл. 167, ал. 2, т. 3 ЗУТ само това са физическите лица, чрез които консултантът би могъл да осъществява дейността.

Следователно, безспорно е, че консултант не би могъл да изпълни предмета на поръчката с лица, които не са вписани в списъка му по чл. 13, ал. 1, т. 5 от Наредба №РД-02-20-25. Но от този факт не следва извода на касатора за необходимостта да извършва дейност, която не е в неговата компетентност, а в тази на органа по чл. 166, ал. 2 ЗУТ, и с оглед на това - за законосъобразност на поставеното от него изискване за оферта, съдържаща само вписани към датата на подаването й, физически лица за изпълнение на функциите на контрол по безопасност и здраве и технически контрол по част „конструктивна“.

Изискванията към физическите лица, чрез които консултантът може да изпълнява дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, са законово регламентирани. Това значи, че всеки консултант е напълно наясно с тях, а и с факта, че не би могъл да изпълни дейността, без лицата да са вписани в списъка му, поради което негова е преценката и риска за посочването на физически лица, които съответстват на законовите изисквания. За възложителя е достатъчно към датата на подаване на офертата участникът да декларира, че физическите лица, чрез които ще изпълнява поръчката и които не са вписани в списъка му по чл. 167, ал. 2, т. 3 ЗУТ, отговарят на изискванията на чл. 167, ал. 2 ЗУТ, а към датата на сключване на договора, тези физически лица следва да бъдат включени в списъка на консултанта, който е спечелил поръчката.

С поставената забележка, че предложените от участника лица трябва да са технически правоспособни, съгласно изискванията на Наредба №РД-02-20-25, касаторът е направил точно това – изискал е участниците да декларират, че са съобразили предложените физически лица с изискванията на Наредба №РД-02-20-25, но изискването тези лица „задължително да са включени в основния заверен списък от правоспособни физически лица“ фактически обезсмисля забележката, защото ако едно физическо лице е включено в списъка на консултанта, то отговаря на изискванията, тъй като това е удостоверено с акт на компетентния държавен орган. Поставянето на двете изисквания лишава от смисъл законосъобразното изискване за посочване на физически лица, отговарящи на нормативните изисквания.

Различни са причините, поради които консултант може да реши да направи оферта с посочени физически лица, които отговарят на законовите изисквания, но които не са включени към датата на подаване на офертата в списъка му и те са ирелевантни за възложителя. Важното за него е участникът да е декларирал съответствие със законовите изисквания на предложените лица, които не са включени в списъка му, и които поради това, ако участникът спечели обществената поръчка, биха могли да бъдат включени в списъка му.

Видно от горното, изискването, физическите лица да са включени в списъка към удостоверението към датата на подаване на офертата, както обосновано приемат първоинстанционния съд и органът, е несъответно на предмета на поръчката, поради което представлява нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗАП. Това обаче не нарушава и чл. 65, ал. 2 ЗОП, както приемат първоинстанционният съд и органът, защото с оглед на чл. 167, ал. 1, т. 2 ЗУТ, съответно чл. 6, ал. 1, т. 3 от Наредба №РД-02-20-25, законодателят не е ограничил вида на правната връзка между консултанта и физическото лице, напротив, посочил е, че правоотношението може да бъде въз основа на трудов или на друг договор. Тогава, когато физическото лице, чрез което ще се изпълнява дейността, е наето по договор, различен от трудовия, то би се явило трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 2 ЗОП. Това значи, че изискването за вписване в регистъра, включително и към датата на подаване на офертата, само по себе си не води до нарушение на чл. 65, ал. 2 ЗОП.

Липсата на приетото от първоинстанционния съд и от органа нарушение на чл. 65, ал. 2 ЗОП не води до промяна и неправилност на крайния извод за осъществено нарушение, тъй като изискването, от една страна, поставя ненужно административна тежест на потенциалните участници – вписване в списъка на предложените физически лица, без да е налице гаранция за изпълнение на поръчката, а от друга – води до ограничаване на конкуренцията, тъй като административната тежест обективно се явява преграда за свободната конкуренция и не позволява равно третиране на потенциалните участници, ограничавайки ги само до тези, които посочат лица, включени в списъка им към датата на подаване на офертата. Това прави доказано и нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП.

Изложеното прави неоснователни доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение поради нарушение на материалния закон. Позоваването от касатора на Решение №73 от 30. 05. 2019 г. на Административен съд, гр. Р., постановено по административно дело №93/2019 г., цитати от което са основната част от касационната жалба, е неоснователно, първо, защото това решение не е задължително за съда, и второ, защото с Решение №17101 от 13. 12. 2019 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело №8765/2019 г., това решение е отменено.

С оглед на горното съдът следва да остави в сила обжалваното съдебно решение.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и Тълкувателно решение №3 от 13. 05. 2020 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело №5/2009 г. съдът следва да осъди касатора за заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №336 от 18. 07. 2019 г. на Административен съд, гр. В. Т, постановено по административно дело №295/2019 г.

ОСЪЖДА О. С, седалище и адрес гр. С. ул. „Ц. Ц“ №2 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19 100, 00 (сто) лв. разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.