Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. К срещу Решение №79 от 25. 03. 2019 г. на Административен съд – Кърджали по административно дело №18/2019 г., с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение №РД-02-36-1546/04. 12. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020, с което на О. К, в качеството й на бенефициер по проект „Обновяване и реконструкция на образователни обекти в град Кърджали”, е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-1. 021-0001-С01-S-015 от 17. 07. 2018 г.

Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че О. К е формулирала методика за оценка с неясни подпоказатели за оценяване на техническите предложения на кандидатите в процесната обществена поръчка. Обстоятелството, че в документацията не са въведени дефиниции на някои от изразите, които са включени в методиката за оценка по показател „Начин на изпълнение на строителството” – „създават гаранции”, „отлично качество”, „обосновано заключение” и „качествено изпълнение”, не е в състояние да обоснове липсата на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Цитираните изрази не са въведени като самостоятелни условия, а са съставна част от изречения, чийто контекст съдържа достатъчна яснота относно показателите за присъждане на съответния брой точки. Процедурата за откриване на поръчката не е била обжалвана, като липсват сигнали за нередности, подадени от участниците във връзка с нея. Неправилно съдът е приел, че е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП), тъй като възложителят е предвидил количествено определими показатели за намаляване на оценката. Неправилно нарушенията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 ППЗОП са квалифицирани като нередност по т. 9, вместо по т. 8 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Неправилен счита извода на съда, че е извършил нарушение на чл. 107, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП и чл. 67, ал. 6 ЗОП. Предметът на извършваните от „Стилмед – СА” ЕООД и „Орием комерс” ООД дейности не изисква тяхното вписване в Централния професионален регистър на строителите (ЦПРС) относно изискванията за поръчката първа група, втора категория строежи. Първоинстанционният съд не е обсъдил оплакванията на касатора по чл. 67, ал. 6 ЗОП във връзка с твърдяното от органа нарушение, изразяващо се в липса на представени от избрания участник удостоверения за вписване в ЦПРС.

Счита за неправилен извода на съда, че обжалваният административен акт не страда от порока – липса на мотиви относно формирания размер на финансовата корекция (ФК). Посочената от органа „Форма за изчисляване на финансовата корекция” е представена на касатора след започване на производството по чл. 145 АПК, като към този документ, оспореният акт не препраща.

Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалваният административен акт. Претендират се разноски. В съдебно заседание касаторът се представлява от адвокат Б.Л – Софийска адвокатска колегия.

Ответникът – ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 - 2020, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита за правилни констатациите на първоинстанционния съд за наличие на незаконосъобразна методика.

Във връзка с нарушението на чл. 107, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, отбелязва, че приложеното към възражението на бенефициера описание към разпределителен протокол, изцяло не съответства на декларираните обстоятелства в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) –на четиримата партньори в обединението.

Претендира разноски по делото. Прави възражение за прекомерност на платеното от касатора адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание ответникът се представлява от адвокат А.А – Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна по следните съображения:

За да постанови процесното съдебно решение, съдът е приел от фактическа страна, че между О. К и Министерство на регионалното развитие и благоустройството, УО по ОПРР 2014-2020, е сключен Административен договор №РД-02-37-128 от 29. 09. 2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г. Съгласно този договор УО предоставя на община К. безвъзмездно финансиране по ОПРР 2014-2020, "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" със 100% безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 13 826 014, 44 лв. Проектното предложение на община К. – "Обновяване и реконструкция на образователни обекти в град Кърджали" е на стойност 13 863 049, 07 лв., от които 37 034, 63 лв. – собствен принос на бенефициера.

В изпълнение на този договор, О. К е обявила обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградите на СОУ "П.Р.С, СОУ "О. П", ОУ "П.К.Я", ГПЧЕ "Х. Б" и ОУ "Св. Св. Кирил и Методий" по четири обособени позиции, включваща:

1. Обособена позиция № 1 – "Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сграда на СОУ "П.Р.С" в гр. К.";

2. Обособена позиция № 2 – "Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сграда на СОУ "О. П";

3. Обособена позиция № 3 – "Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сграда на ГПЧЕ "Х. Б" и ОУ "Св. Св. Кирил и Методий"";

4. Обособена позиция № 4 – Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сграда на ОУ "П.Г.Я".

Изискванията са публично достъпни на https://www.kardjali.bg/?pid=3,pk_3&id_op=172.

Вследствие на проведената обществена поръчка са сключени следните договори между община К. и избрания изпълнител:

По обособена позиция № 1 – "Основен ремонт въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сграда на СОУ "П.Р.С" в гр. К." – договор от 18. 07. 2018 г. с ДЗЗД "И. К. Г" на стойност 2 380 537. 77 лв. без ДДС, представляваща 2 856 645. 32 лв. с ДДС;

По обособена позиция № 2 – "Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сграда на СОУ "О. П" – договор от 09. 07. 2018 г. с изпълнител "Саварона" ЕООД, на стойност 1 708 642. 52 лв. без ДДС, или 2 050 371. 06 лв. с ДДС.

По обособена позиция № 3 – "Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сграда на ГПЧЕ "Х. Б" и ОУ "Св. Св. Кирил и Методий"" – договор от 17. 07. 2018 с изпълнител О. Е ефективност 2018, на стойност 2 910 368. 66 лв. без ДДС, или 3 492 442. 39 лв. с ДДС.

По обособена позиция № 4 – Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сграда на ОУ "П.Г.Я" – договор от 27. 07. 2018 с изпълнител "В. К" ЕООД, на стойност 1 300 550. 55 лв. без ДДС, или 1 560 660. 66 лв. с ДДС.

За установени нередности, за които се предвижда определяне на финансова корекция, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 е уведомил бенефициера с писмо, изх. №99-00-6-1032(1) от 27. 09. 2018 г., като му е предоставена възможност в 14-дневен срок да представи бележки и възражения.

В определения срок е постъпило становище, изх. №04-01-109(1) от 10. 10. 2018 г.

Издадено е оспорваното в първоинстанционното производство Решение №РД-02-36-1546/04. 12. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, с което на О. К, в качеството й на бенефициер по проект „Обновяване и реконструкция на образователни обекти в град Кърджали”, е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори по ОП 1, ОП 2, ОП 3 и ОП 4 за нередности за нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП и на чл. 107, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 67, ал. 6 ЗООП.

Първото нарушение се изразява в това, че по показателя "Начин за изпълнение на строителството" от утвърдената от възложителя Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, са използвани изрази, за които липсва общоприето значение - "създават гаранции", "отлично качество", "обосновано заключение", "качествено изпълнение". Не са въведени дефиниции на тези понятия и преценката е оставена на комисията за оценка на офертите, като липсва предварителна яснота относно качествата, които да притежава всяка оферта, за да получи максимален брой точки, в нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП.

В Методиката по посочения показател е отдадено решаващо значение на начина на описание на предвидените за изпълнение дейности, а не на конкретните технологични решения, които предлагат участниците за изпълнение на поръчката, в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Второто установено нарушение е, че офертата на избрания изпълнител по обособена позиция (ОП) 3 – ДЗЗД „Обединение енергийна ефективност 2018”, не съответства на минималните изисквания на възложителя, в нарушение на чл. 107, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП и чл. 67, ал. 6 ЗОП.

Съдружници в обединението са: "Ардастрой" ООД, "Стилмед-СА" ЕООД, "Орием комерс" ООД и "Караман" ООД. Участникът в обединението "Стилмед-СА" ЕООД е декларирал, че е вписан в регистъра на ЦПРС за изпълнение на строежи първа група, от трета до пета категория. Участникът "Орием комерс" ООД, също в представения от него ЕЕДОП е декларирал вписване в регистъра на КСБ за изпълнение на строежи от първа група, от трета до пета категория. Съобразно изискванията на възложителя, участниците за трета обособена позиция следва да бъдат вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи първа група, втора категория. Изискването е вписано в Обявлението, раздел III.1. 1) "Годност за упражняване на професионална дейност".

Страните не спорят, че съобразно Разпределителен протокол, Приложение № 1 към договора за създаване на обединение от 19. 01. 2018 г., "Стилмед-СА" ООД, като партньор в обединението, ще извършва работи в размер на 32% от общите по договора, "Орием комерс" ООД ще извършва работи в размер на 32% от общите по договора, като не е уточнено конкретно какви работи ще бъдат извършвани.

Страните не спорят, че декларираните обстоятелства в ЕЕДОП - на четиримата партньори в обединението (част IV Критерии за подбор, В ("Технически и професионални способности"), са както следва:

"Ардастрой" ООД: в т. 6 е декларирал участие с ръководно-експертен екип от строителен инженер, специалист по здравословни и безопасни условия на труд; квалифицирани работници - контрол върху качеството на изпълнение на строителството и специалист по ВП и благоустрояване. В т. 9 е декларирано оборудването, с което ще разполага лицето, при изпълнение на поръчката в 23 точки.

"Стилмед-Са" ЕООД: в т. 6 е декларирал участие с координатори по здравословни и безопасни условия на труд и контрол по качеството, както и 30 на брой работници, които ще извършват необходимите строително-монтажни дейности, с оглед тяхната квалификация, като например - техници, кофражисти, ВиК работници, работници строителство, шофьори и др.

"Орием комерс" ООД: в т. 6 е декларирал участие със специалист/координатор по здравословни и безопасни условия на труд, както и 9 на брой работници, които ще извършват необходимите строително-монтажни дейности с оглед тяхната квалификация, като например - техник, общи работници строителство, бояджия, дограмаджия и др.

"Караман" ООД: в т. 6 е декларирал участие със строителни техници с допълнителна квалификация специалист/координатор по здравословни и безопасни условия на труд и контрол върху качеството на изпълнение на строителството. В т. 9 е декларирано оборудването, с което ще разполага лицето при изпълнение на поръчката - заваръчен агрегат, машина за заваряване, тръбно скеле, пана, бормашини, лекотоварни автомобили, багер, минибагер.

Видно от декларираното в ЕЕДОП на четиримата партньори в обединението, "Ардастрой" ООД участва с ръководно - експертен екип и оборудване, "Стилмед-Са" ЕООД с координатори по здравословни и безопасни условия на труд и контрол по качеството, както и 30 на брой работници, "Орием комерс" ООД със специалист/координатор по здравословни и безопасни условия на труд, както и 9 на брой работници, и "Караман" ООД - строителни техници и оборудване.

Участникът в обединението "Стилмед-СА" ЕООД е декларирал, че е вписан в регистъра на ЦПРС за изпълнение на строежи първа група, oт трета до пета категория.

Участникът "Орием комерс" ООД, в представения от него ЕЕДОП е декларирал вписване в регистъра на КСБ за изпълнение на строежи от първа група, от трета до пета категория.

Съобразно изискванията на възложителя, участниците за трета обособена позиция следва да бъдат вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи първа група, втора категория. Изискването е вписано в Обявлението, раздел III.1. 1 "Годност за упражняване на професионална дейност".

С. Релен протокол, Приложение № 1 към договора за създаване на обединение от 19. 01. 2018 г., "Стилмед-СА" ООД като партньор в обединението ще извършва работи в размер на 32% от общите по договора, "Орием комерс" ООД ще извършва работи в размер на 32% от общите по договора, като не е уточнено конкретно какви работи ще бъдат извършвани. Поради тези установявания УО е приел, че процентното разпределение на дейностите обхваща целия предмет на договора, който е "строителство". За да бъдат изпълнени строителните дейности в описания, в предмета на поръчката обем е необходимо участникът да бъде вписан в ЦПРС за съответната категория строежи, съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗКС (ЗАКОН ЗЗД КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ). Поради това органът е приел, че всеки от членовете на обединението, за който е посочено, че ще изпълнява строителство, следва да отговаря на изискванията за подбор, поставени от възложителя в частта за вписване в ЦПРС за строежи първа група, втора категория. Комисията не е установила описаното, в нарушение на чл. 107, т. 2 ЗОП. Прието е, и нарушение на разпоредбата на чл. 67, ал. 6 ЗОП, тъй като избраният за изпълнител по ОП 3, преди сключване на договора, не е представил документи, удостоверяващи съответствие с поставените от възложителя критерии за подбор.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

След анализ на чл. 70, ал. 7 ЗОП, съдът е приел, че използваните от възложителя в методиката изрази като "създават гаранции", "отлично качество", "обосновано заключение", "качествено изпълнение", за които в документацията няма определения и разграничения, са неясни и дават възможност за субективизъм при оценяването – при оценяване на офертите би могло да се стигне до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон. Приел е, че е налице и нарушението по чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Според решаващия съд, правилно така констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Първоинстанционният съд е приел за доказано и второто нарушение на чл. 107, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в това, че „Офертата на избрания изпълнител по обособена позиция 3, не съответства на минималните изисквания на възложителя.”. Счел е, че две от търговските дружества "Стилмед-СА" ООД и "О. К" ООД, участващи в обединението, което е било избрано за изпълнител по ОП 3, не са представили декларации, че са вписани в регистъра на КСБ за изпълнение на строежи от първа група, втора категория. Подобно изискване е включено в Обявление за откриване на ОП, раздел III.1. 1 "Годност за упражняване на професионална дейност". УО се е позовал на вписани данни от участниците в обединението, в ЕЕДОП, както и на Разпределителен протокол, Приложение № 1 към договор за създаване на обединение от 19. 01. 2018 г. Съгласно това приложение "Стилмед-СА" ООД ще извършва дейности в размер на 32% от общите по договора, както и "О. К" ООД. Тъй като предмет на договора е "строителство", то и двете търговски дружества участват в СМР по този договор и трябва да отговарят на изискването на възложителя, предвидено в Обявление за откриване на ОП, раздел III.1. 1 "Годност за упражняване на професионална дейност".

Съдът е приел, че това нарушение правилно е квалифицирано по т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съдът е намерил за правилни мотивите, изложени в оспорения административен акт, относно начина на определяне на финансовата корекция, нейният размер и основа.

По изложените съображения, решаващият съд е обосновал извод за наличие на нередност, представляваща основание за определяне на финансова корекция.

Решението е частично неправилно.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган.

Първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган. Този извод на съда безспорно е правилен, но съдът обосновава компетентността на органа с делегиране на правомощия. Това не съответства на доказателствата по делото.

В изпълнение на задължението си по член 123, параграф 1 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013), българската държава, чрез централния си колегиален орган на изпълнителната власт – Министерският съвет, в устройствените правилници на съответните администрации е определила управляващия орган за всяка от програмите, а в чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ е приела, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Това законодателно решение сочи, че законодателят е регламентирал два начина за определяне на ръководителя на управляващия орган – пряко по силата на закона (за ръководителя на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган), и чрез определяне от същия този ръководител на администрацията, в чиято структура е управляващият орган. Във втория случай ръководителят на администрацията не делегира своите правомощия на ръководител на управляващия орган на друго лице, а го определя (вместо законодателя, тъй като той му е предоставил това правомощие) за ръководител. Разликата между определяне за ръководител и делегиране на правомощията на ръководител е съществена, тъй като при определяне ръководителят на управляващия орган не упражнява делегирани правомощия, а негови собствени такива, защото ръководителят на структурата само го е определил за ръководител, докато при делегиране ръководителят упражнява делегирани правомощия, което значи, че той самият не би могъл да делегира правомощията си.

В случая, със Заповед №РД-02-36-1179 от 26. 09. 2018 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството, в качеството си на ръководител на администрацията, в чиято структура се намира Управляващият орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ – чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, е определил за ръководител на управляващия орган заместник-министъра. Това значи, че той не му е делегирал правомощията си на ръководител на управляващия орган, а е упражнил правомощието си по чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ да определи ръководителя на управляващия орган.

С оглед на горното, приетото от съда, че министърът на регионалното развитие и благоустройството е делегирал правомощията си на ръководител на управляващия орган на заместник-министъра е неточно, но тази неточност не се е отразила на верността на извода, че оспореният акт е издаден от компетентен орган.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент №1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент №1303/2013.

От дефиницията на нередност е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно е, че О. К е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

Релевантните за предмета на спора изисквания към методиката са регламентирани в чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Не се споделят изводите на първоинстанционния съд относно приетата неяснота в използваните изрази: „създават гаранции”, „обосновано заключение” и „качествено изпълнение”. Във всеки едни случай следва да се прецени логическата връзка между използваните изрази, в целия контекст на заложените изисквания.

Следва да се отбележи, че във фактическите основания, послужили за издаване на обжалвания административен акт, органът не е посочил, че по отношение на този показател, възложителят е идентифицирал конкретни дейности, които е необходимо да бъдат извършени при реализация на строителството, като при оценка на офертите по показателя комисията трябва да изследва дали в оценяваната оферта са предвидени всички дейности и по какъв начин: Дейност № 1 - подготовка за започване на СМР на обекта; Дейност № 2 - организация на персонала и ресурсите за извършване на СМР в т. ч.: управление на договора, в т. ч. структура, схеми, необходими доклади, начин на организация на работни срещи и др.; осигуряване на човешките ресурси, определяне на конкретните ангажименти на експертите по отделните части и комуникация; осигуряване на материални ресурси - стр. материали, продукти и др.; осигуряване на строителна и малка механизация, ръчни инструменти; организация на дейностите по контрол на качеството на СМР и влаганите материали; Дейност № 3 – СМР; Дейност №4 - осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, противопожарна безопасност и опазване на околната среда; Дейност № 5 - приемане и отчитане на строителството; Дейност № 6 - завършване на обекта; Дейност № 7 - предаване и приемане на обекта; Дейност № 8 - организация на гаранционното поддържане на обекта.

Следователно, преценката за спазване на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП към показателя следва да бъде направена при отчитане и на конкретно посочените от възложителя дейности.

Действително, в одобрената от възложителя методика, при оценка по показателя "Начин за изпълнение на строителството", оценка от 40 точки получава предложението, при което „Дейностите, които ще бъдат извършени от персонала при изпълнение предмета на обществената поръчка, са анализирани, като конкретните мерки, способи и методи на работа, които ще бъдат изпълнени за всяка дейност са обвързани с организацията и постигат целените резултати, свързани с реализирането на съответната дейност и създават гаранции за качествено изпълнение на дейностите.”.

Органът счита израза „създават гаранции за качествено изпълнение на дейностите“ за неясен. Но видно от съвкупната преценка на изискванията става въпрос за конкретни мерки, способи и методи на работа, чрез които ще се „постигнат целените резултати, свързани с реализирането на съответната дейност“. Щом чрез визираните от участника мерки, способи и методи ще се постигне целеният резултат, т. е. резултатът, който самият възложител е постави като изискване, то обективно това значи, че тези мерки, способи и методи създават и гаранции за качествено изпълнение на дейностите. Няма как една конкретна мярка, способ или метод да постига искания резултат, но да не създава гаранции за качествено изпълнение, тъй като в случая става въпрос за изпълнение на строително-монтажни работи, въз основа на одобрен инвестиционен проект при това, при отчитане на следните две релевантни обстоятелства: 1.) предметът на поръчката е основен ремонт и мерки за енергийна ефективност; и 2.) изричното посочване в техническата спецификация – стр. 5 от документацията, че „Техническото изпълнение на строителството на обекта трябва да бъде в съответствие с нормативните изисквания, с техническата спецификация на възложителя, със спецификациите на вложените строителни продукти, материали и оборудване, както и с одобрената подробна количествено-стойността сметка от проекта“.

Следователно, съвкупната преценка на изискуемите от бенефициера „целени резултати“ е именно това, което конкретните мерки, способи и методи ще гарантират, а тяхната гаранция е и гаранция за качественото изпълнение, тъй като именно заложените изисквания гарантират качественото изпълнение.

Вярно е, че начинът на изказа на бенефициера не е съвсем прецизен, тъй като фактически двата израза „целени резултати“ и „гаранции за качествено изпълнение“ са едно и също нещо, казано по два начина, но от този факт не може да се обоснове изводът на първоинстанционния съд и на органа за неяснота на критерия.

За да бъде оценена офертата с 40 точки, трябва да отговаря и на следното изискване: „От направеното предложение може да се изведе обосновано заключение за степента на отлично качество на организация за изпълнение, способстващо за постигане целите и резултатите на предмета на поръчката, като в него са включени всички предвидени от възложителя дейности.”.

Видно от анализа на това изискване, с него фактически възложителят иска да оцени предложението в неговата цялост. Органът приема, че изразите „обосновано заключение“ и „отлично качество“ са неясни.

Думата „заключение“, съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, 1996, стр. 248, значи: извод, следствие, краен резултат, а думата „обоснован” – стр. 551, значи : подкрепен с убедителни основания, доказателства. Следователно, става ясно, че в случая възложителят е изискал краен резултат, подкрепен с доказателства. Въпросът е, че остава неясно кои доказателства възложителят ще приеме за убедителни и кои – не.

Наред с това не е конкретизирано и какво възложителят има предвид под израза „отлично качество”, тъй като няма обективен критерий спрямо който да се преценява, че качеството е отлично и изобщо да се степенува качеството с оглед на изискванията в техническата спецификация. Както бе посочено и по-горе исканото от бенефициера качество е гарантирано чрез спазване на посочените в техническата спецификация видове дейности и изискванията към тях, към материалите и към методите на изпълнение. С оглед на това не е ясно какво предложение касаторът ще приеме за осигуряващо „отлично качество“. Още повече, че за предложение, което ще бъде оценявано с 20 точки, бенефициерът е поставил изискване от предложението да може да се изведе обосновано предположение за качествено изпълнение на всички предвидени от възложителя дейности, т. е. разликата между „отлично качество“ и „качествено изпълнение“ е 20 точки, но при неясна база за сравнение.

Това дава възможност за субективен подход от страна на комисията, без възможност за предвидимост при оценяването, а и лишава участниците от необходимата информация. Следва да се посочи, че това изискване, преценено в контекста на останалите конкретни изисквания към предложението, което ще бъде оценявано с 40 точки, е твърде общо и при отделното конкретно оценяване на релевантните обстоятелства – дейности, организация, обвързаност, срокове, не става ясно оценка на какво точно то ще даде. Това прави извода на първоинстанционния съд и на органа за неяснота на това изискване правилен.

По изложените съображения, е правилен крайният извод на съда, че така утвърдената методика за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не предоставя не потенциалните кандидати достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценка за присъждане на определен брой точки винаги създава предпоставки за субективно оценяване. По този начин потенциалните участници не могат да предвидят как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Такива формулировки дават възможност за субективно интерпретиране и субективизъм при оценяването. Свободата на възложителя да формира показатели за оценка всъщност е ограничена от нормативното изискване критериите за оценка на офертите да са ясни, точни и конкретни.

Несъответен на доказателствата по делото е изводът на административния орган и на съда, че по отношение на показателя "Начин за изпълнение на строителството" е отдадено решаващо значение на начина на описание на предвидените за изпълнение дейности, а не на конкретните технологични решения.

В обжалвания административен акт, не е посочено кое точно от съдържанието на утвърдената методика, органът е приел за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.Ествено на стр. 19 от акта лаконично се сочи, че „По отношение на техническите показатели се оценява съответствието и пълнотата на представената информация.”, без изрично да е упоменато конкретното съдържание, което органът е възприел като нарушаващо чл. 33, ал. 1 ППЗОП, като в тази част липсват фактически основания за издаване на акта.

При преценката за съответствието на оспорения административен акт с материалния закон, съдът приема, че извършените нарушения попадат в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. и се субсумират във фактическия състав на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата, както правилно е установил и първоинстанционният съд.

Неоснователни са възраженията на касатора по отношение на твърдяното, че нарушенията свързани с методиката за оценяване по чл. 70, ал. 7 ЗОП следва да бъдат квалифицирани като нередност по т. 8 вместо по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата. Видно от съдържанието на т. 8 от Приложението, последната визира липса на определяне в обявлението за обществена поръчка на: а). критериите за подбор, и/или б). критерия за възлагане, а като описание на нарушението "В обявлението за обществена поръчка не са посочени достатъчно подробно критериите за подбор и/или нито в обявлението за обществена поръчка, нито в документацията е посочен критерият за възлагане". В случая не сме изправени пред посочената хипотеза, тъй като критериите за възлагане са посочени в документацията за участие, а и подобни фактически установявания липсват в обжалвания административен акт. Цитираната от касатора съдебна практика е неотносима към предмета на настоящия спор доколкото касае отменената Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", а не приложимата в случая Наредба.

Второто нарушение се изразява в това, че „Офертата на избрания изпълнител по обособена позиция 3, не съответства на минималните изисквания на възложителя”, в нарушение на чл. 107, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Съгласно чл. 107, т. 2 ЗОП (в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 86 от 2018 г., в сила от 1. 03. 2019 г.), освен на основанията по чл. 54 и 55 ЗОП възложителят отстранява от процедурата: участник, който е представил оферта, която не отговаря на: а) предварително обявените условия на поръчката; б) правила и изисквания, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право, приложими колективни споразумения и/или разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са изброени в приложение № 10.

В раздел III.1. 1 от Обявлението за поръчката, по отношение на ОП 3, изрично е предвидено, че участникът следва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Р. Б, за изпълнение на строежи първа група, втора категория, съгласно Правилник за реда за вписване и водене на ЦПРС.

Административният орган е установил разминаване между от една страна, описанието и разпределението на изпълнението на дейностите, посочени в представения от бенефициера Разпределителен протокол и описанието към него и от друга - декларираните обстоятелства в ЕЕДОП на четиримата партньори в обединението, подробно описани на стр. 23 и 24 от акта. Страните не спорят по описаното от органа съдържание на документите.

От една страна, с оглед на доказателствата по делото, правилно е установено разминаване между декларираните от партньорите в обединението в ЕЕДОП обстоятелства и разпределението на дейностите съгласно Разпределителния протокол, а от друга, съгласно посочения протокол „Стилмед - СА” ООД, като партньор в обединението, ще извършва работи в размер на 32 % от общите по договора, същото е посочено и за партньора „Орием комерс” ООД. Тъй като не е уточнено конкретно какви работи ще бъдат извършвани, правилно административният орган и съдът приемат, че процентното разпределение на дейностите обхваща целия предмет на договора за строителство.

В т. 6 от ЕЕДОП, „Стилмед – СА” ЕООД е декларирал участие с координатори по здравословни и безопасни условия на труд и по контрол по качеството, както и с 30 на брой работници, които ще извършват необходимите строително–монтажни дейности, с оглед на тяхната квалификация, като например – техници, кофражисти, ВиК работници, работници строителство, шофьори и др.

В т. 6 от ЕЕДОП, „Орием комерс” ООД е декларирал участие със специалист/координатор по здравословни и безопасни условия на труд, както и с 9 на брой работници, които ще извършват необходимите строително–монтажни дейности с оглед на тяхната квалификация, като например – техник, общи работници – строителство, бояджия, дограмаджия и др.

Следователно всяко едно от посочените дружества ще изпълнява строителство.

Правилно в тази връзка са отчетени изискванията на чл. 59, ал. 6 ЗОП, според който съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от включените в него лица, с изключенията, относими и в случаите на изискуемо вписване в ЦПРС - на изисквания за съответна регистрация, сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Действително, Законът за Камарата на строителите регламентира специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на страната, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. В случая това изискване е приложимо именно към изпълняващите строителство участници в обединението. Посочените по-горе две дружества от обединението са декларирали в ЕЕДОП, че са вписани в регистъра на ЦПРС за изпълнение на строежи първа група, от трета до пета категория, а не както изисква възложителя, строежи първа група, втора категория, като в същото време са декларирали извършването на 32% от дейностите по предмета на поръчката.

Следователно, правилно административният орган и съдът приемат, че след като комисията не е установила описаното нарушение, в нарушение на чл. 107, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, незаконосъобразно е допуснала участника в процедурата.

Съгласно чл. 67, ал. 6 ЗОП ( в приложимата редакция преди изм. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1. 03. 2019 г.), преди сключването на договор за обществена поръчка възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор.

Административният орган е приел, че участникът не е представил доказателства за съответствие с критерия за подбор на етапа преди сключване на договора за обществена поръчка за двамата участници в обединението, за които не са приложени удостоверения за вписване в ЦПРС за изпълнение на строежи от първа група, втора категория, в нарушение на чл. 67, ал. 6 ЗОП.

Така установените нарушения са квалифицирани като нередност по т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата от раздел II ”Оценяване на предложения” към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата й редакция преди изм. ДВ бр. 67 от 2019 г., в сила от 23. 08. 2019 г.). Систематичното място на посочената нередност е в раздел II "Оценяване на предложения" от приложението към Наредбата. В съответствие с описанието на нарушението по т. 13, дадено в Наредбата, това са случаи, при които критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор.

С оглед на изложеното, правилно първоинстанционният съд е приел, че нарушението на чл. 107, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, представлява нередност по т. 13 към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Констатираното нарушение на чл. 67, ал. 6 ЗОП касае етапа на сключване на договора, а не етапа на оценка на предложенията, поради което твърдяното нарушение не може да се квалифицира като нередност по т. 13. Наредбата, за разлика от отменената с нея Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", не съдържа разпоредба идентична с разпоредбата на чл. 9, ал. 6, която предвиждаше, че при установен случай на нарушение, който не е обхванат от приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване на размера на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение. Без наличието на изрична правна норма, която да позволява подвеждането на непосочено в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности нарушение към регламентирано такова, фактически не е налице нарушение на приложимото право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове с оглед на чл. 73, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, а и с оглед на изричната разпоредба на чл. 1, ал. 1 от Наредбата.

Действително, първоинстанционният съд не е обсъдил в решението си посоченото нарушение, но доколкото и за двете е установена една нередност, то посоченото нарушение не представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила и не се отразява на крайния извод на съда за материална законосъобразност на акта в тази му част.

Финансовото отражение на нарушенията върху бюджета на Общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, който ще постигне най-високо ниво на обем и качество на изпълнението.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на решението и в частта, с която е определен процентът на финансовата корекция в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредба за ОП 1, ОП 2, ОП 3 и ОП 4 и чл. 7 от Наредбата (в приложимата редакция преди изм. – ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23. 08. 2019 г.) за ОП 3. В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка административният орган законосъобразно е определил финансовата корекция в минимален размер от 5 % от допустимите разходи по договорите за ОП 1, ОП 2, ОП 3 и ОП 4.

Незаконосъобразно е определена основата на финансовата корекция по засегнатите от нарушението договори за ОП 1, ОП 3 и ОП 4.

Видно от представения по делото Административен договор от 29. 09. 2017 г., на бенефициера е отпусната безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 13 826 014, 44 лева. Проектното предложение е на стойност 13 863 049, 07 лева, от които 37 034, 63 лева, представляващи собствен принос на бенефициера.

В чл. 6, ал. 1, т. 3 от представените по делото договори по ОП 1, ОП 3 и ОП 4 е предвидено, за изпълнение на СМР, съответната сума – собствен принос на бенефициера. Такава сума не е предвидена единствено в договора по ОП 2.

Налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18. 12. 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995) не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95.

С оглед на горното основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора, финансирани със средства от ЕФРР и национално финансиране.

Неправилно е изчислен и точният размер на финансовата корекция от 496 652, 57 лева.

Както правилно сочи касаторът, в обжалвания административен акт не е посочено на какво правно основание е направено изчислението точно в този размер, не е обосновано и доказано с каквито и да било фактически основания и доказателства. Нито в акта, нито по делото органът е представил доказателства за стойността на допустимите разходи към датата на издаване на оспорения акт. По делото е приложена т. нар. „Форма за изчисление на финансова корекция №524/27. 11. 2018 г.“. Каква е правната стойност на тази форма органът не сочи в акта си и дори и не препраща към нея.

В чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично е регламентирано, че чрез извършване на финансова корекция се отменя предоставена подкрепа или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект.

Това значи, че „изчисление“ на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. До тогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се „изчисли“ и окончателният размер на финансовата корекция. Именно поради това законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

С оглед на горното органът, първо, като е определил неправилно за основа „допустимите разходи по договора“ по ОП 1, ОП 3 и ОП 4 и второ, като е „изчислил“ размер на финансовата корекция в абсолютна стойност, при това неясно на какъв принцип, без да е доказал окончателният размер на допустимите разходи по проекта, е постановил незаконосъобразен в тази част акт.

Поради изложеното доводите на касатора, за неправилност на решението, са частично основателни. Съдът неправилно е отхвърлил жалбата против акта в частта, в която е определена основата на финансовата корекция по ОП 1, ОП 3 и ОП 4 и в частта, в която органът е „изчислил“ размер на финансовата корекция в абсолютна стойност. В останалата част, решението е валидно, допустимо и правилно.

По изложените съображения, съдебното решение в тази му част следва да бъде отменено и вместо него, постановено ново, с което да се измени Решение №РД-02-36-1546/04. 12. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, в частта, в която като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по договор с ДЗЗД „И. К. Г” – обособена позиция № 1; договор с Обединение „Енергийна ефективност 2018” – обособена позиция № 3 и договор с „В. К” ООД – обособена позиция № 4, като се определи за основа на финансовата корекция, допустимите разходи по договор с ДЗЗД „И. К. Г” – обособена позиция № 1; договор с Обединение „Енергийна ефективност 2018” – обособена позиция № 3 и договор с „В. К” ООД – обособена позиция № 4, финансирани със средства по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №РД-02-37-128/29. 09. 2017 г. и да се отмени Решение №РД-02-36-1546/04. 12. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, в частта, в която е определен размер на финансовата корекция 496 652, 57 лева.

При този изход на спора, всяка от страните следва да понесе разноските така както са направени.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №79 от 25. 03. 2019 г. на Административен съд – Кърджали по административно дело №18/2019 г. В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата на О. К срещу Решение №РД-02-36-1546/04. 12. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 в частта, с която като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по договор с ДЗЗД „И. К. Г” – обособена позиция № 1; договор с Обединение „Енергийна ефективност 2018” – обособена позиция № 3 и договор с „В. К” ООД – обособена позиция № 4 и е определен размер на финансовата корекция 496 652, 57 лева, В. К. П:

ОТМЕНЯ Решение №РД-02-36-1546/04. 12. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 в частта, с която е определен размер на финансовата корекция 496 652, 57 лева.

ИЗМЕНЯ Решение №РД-02-36-1546/04. 12. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 в частта, с която като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по договор с ДЗЗД „И. К. Г” – обособена позиция № 1; договор с Обединение „Енергийна ефективност 2018” – обособена позиция № 3 и договор с „В. К” ООД – обособена позиция № 4 и определя за основа на финансовата корекция, допустимите разходи по посочените договори, финансирани със средства от Европейския фонд за регионално развитие и национално финансиране.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в ОСТАНАЛАТА МУ ЧАСТ.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.