Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК (ДАНЪЧНО-ОС. П. К.) /ДОПК/.

Образувано е касационна жалба от Директор на дирекция ОДОП Б. при ЦУ на НАП срещу Решение № 1259/04. 07. 2014 г., поставено по адм. дело № 227/2014 г. по описа на Административен съд - [населено място], с което е отменен ревизионен акт № 02001200710/28. 05. 2012 година на орган по приходите при ТД – Б. на НАП, потвърден с решение № 295/07. 08. 2012 година на изпълняващия правомощията директор на дирекция “Обжалване и управление на изпълнението” (с актуално наименование “Обжалване и данъчно – осигурителна практика”) - Б. при ЦУ на НАП.

Касаторът релевира доводи за неправилност на решението като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон. Моли за отмяната му и претендира разноски.

Ответникът - [фирма] в писмено възражение и в становище по съществото на спора чрез процесуалния си представител адв. Н. оспорва касационната жалба. Претендира разноски.

По делото е постъпила и частна жалба от [фирма] срещу Решение № 1259/04. 07. 2014 г., с което се иска решението да бъде отменено в частта на разноските и да бъдат присъдени всички направени разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на О. отделение, като взе предвид становищата на страните, доказателствата по делото и провери оспореното решение при условията на чл. 218 от АПК, прие за установено:

Касационната и частна жалби са подадени в срок, от надлежни страни и като такива са процесуално допустими. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, а частната е основателна.

Делото е за втори път пред ВАС. С решение №1016/27. 01. 2014 г., постановено по адм. д. № 5510/2013 г., Върховен административен съд е отменил Решение от 06. 03. 2013г. на Бургаски административен съд, по адм. д.№1886 по описа за 2012г. и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на Административен съд – Бургас.

При новото разглеждане на делото административният съд е отменил ревизионен акт № 02001200710/28. 05. 2012 година на орган по приходите при ТД – Б. на НАП, потвърден с решение № 295/07. 08. 2012 година на изпълняващия правомощията директор на дирекция “Обжалване и управление на изпълнението” (с актуално наименование “Обжалване и данъчно – осигурителна практика”) - Б. при ЦУ на НАП.

За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При преценката на неговата обоснованост и материална законосъобразност, решаващият състав е анализирал приобщените в хода на ревизията доказателства и установената въз основа на тях от органите по приходите фактическа обстановка.

За да отмени ревизионния акт първостепенният съд е приел, че без да е налице нито една от хипотезите по чл. 80 от Директива 2006/112, ревизионният екип е преминал към установяване на пазарната стойност на доставката от [фирма], на основание чл. 26 ал. 7 от ЗДДС (в редакцията му към август 2010 година). Р. Б е член на Европейския съюз, считано от 01. 01. 2007 година нормата на чл. 26 ал. 7 от ЗДДС (в редакцията си към август 2010 година) противоречи на нормативен акт, ползващ се с приоритет пред вътрешното законодателство, на основание чл. 5 ал. 4 от Конституцията и Договора присъединяване към Европейския съюз. Съдът е счел, че нормата на чл. 27 ал. 1 т. 2-3 от ЗДДС (в редакцията към август 2010 година) във връзка с чл. 130 ал. 1 от ЗДДС, се явява специална по отношение на чл. 26 ал. 7 от ЗДДС (в редакцията си към същия период). В конкретния случай, в хода на ревизията и в хода на административното обжалване на ревизионния акт, не са ангажирани доказателства, че [фирма] и [фирма] са „свързани лица” по смисъла на § 1 т. 3 от ДР на ДОПК. Участието на собственика и управител на ревизираното дружество с дялове (по - малко от половината) в доставчика не е част от хипотезите, изброени в § 1 т. 3 от ДР на ДОПК. При тези данни, първоинстанционният съд е приел за безспорно това обстоятелство, а именно, че бартерната сделката в конкретния случай не е между свързани лица.

Относно отговорността по чл. 177 от ЗДДС е приел, че в съдебното производство е опровергана последната предпоставка за реализиране на правните последици от приложението на чл. 177 от ЗДДС - получателят по доставката да е знаел или да е бил длъжен да знае, че данъка няма да бъде внесен и това да е доказано от ревизиращия орган.

По тази част от спора, първоинстанционният съд е формулирал обосновани мотиви, които се споделят от настоящия състав на ВАС, О. отделение. Правилно е разрешен спорният по делото въпрос, въз основа съвкупният анализ на всички относими писмени доказателства.

Установено е че с нотариален акт (НА) № 172/27. 07. 2010 година [фирма] прехвърля на ревизираното лице 66 недвижими имота – самостоятелни обекти, изградени в груб строеж, находящи се в комплекс „Алмонд гардън” – [населено място], [община], ведно с идеални части от УПИ, в който са посторени, срещу задължението на жалбоподателя [фирма] да изгради със собствени сили и средства целия комплекс в завършен вид, както на получените обекти, така и на 10 обекта, останали в собственост на прехвърлителя [фирма].

Правилно е приел първоинстанционният съд, че нормата на чл. 27 ал. 1 т. 2-3 от ЗДДС (в редакцията към август 2010 година) във връзка с чл. 130 ал. 1 от ЗДДС, се явява специална по отношение на чл. 26 ал. 7 от ЗДДС (в редакцията си към същия период).

[фирма] е продавач на имотите, описани в нотариален акт № 172/27. 07. 2010 година и за прехвърлянето (въпреки че е бартер) следва да намери приложение особения начин за определяне на данъчната основа по чл. 27 ал. 1 т. 2-3 от ЗДДС (в редакцията си към август 2010 година), предвид съотношението на този текст към чл. 26 ал. 7 от ЗДДС като специална към обща норма.

От друга страна, съгласно чл. 80 §1 от Директива 2006/112 ЕО, за да се предотврати неплащането или избягването на данъци, държавите-членки могат да вземат мерки, за да гарантират, че по отношение на доставката на стоки или услуги на бенефициери, с които съществуват семейни или други близки лични връзки, връзки по управлението, собствеността, членството, финансови или юридически връзки, както са определени от държавата-членка, данъчната основа е пазарната стойност на операцията в следните случаи: а) когато насрещната престация е по-ниска от пазарната цена и получателят на доставката няма пълно право на приспадане по членове 167—171 и 173—177; б) когато насрещната престация е по-ниска от пазарната цена и доставчикът няма пълно право на приспадане по членове 167—171 и членове 173—177 и доставката подлежи на освобождаване по членове 132, 135, 136, 371, 375, 376, 377, 378, параграф 2, 379, параграф 2 или членове 380—390в; в) когато насрещната престация е по-висока от пазарната цена и доставчикът няма пълно право на приспадане по членове 167—171 и членове 173—177.

При преценката на съответствието на чл. 26 ал. 7 от ЗДДС (в редакцията му към август 2010 година) с Директива 2006/112 ЕО следва да бъде отчетено и решението по дело С-549/11 на Съда на ЕС, в което постановено, че когато доставката не е осъществена между свързани лица по смисъла на чл. 80 от Директива 2006/112, членове 73 и 80 от същата директива трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална разпоредба, съгласно която, ако насрещната престация на доставка е определена изцяло в стоки или услуги, данъчната основа на доставката е пазарната стойност на предоставените стоки или услуги. В конкретния случай, в хода на ревизията и в хода на административното обжалване на ревизионния акт, не са ангажирани доказателства, че [фирма] и [фирма] са „свързани лица” по смисъла на § 1 т. 3 от ДР на ДОПК. Участието на собственика и управител на ревизираното дружество с дялове (по - малко от половината) в доставчика не е част от хипотезите, изброени в § 1 т. 3 от ДР на ДОПК. При тези данни, настоящият съдебен състав приема за безспорно това обстоятелство, а именно, че бартерната сделката в конкретния случай не е между свързани лица.

Въз основа на направеното тълкуване от Съда на Европейския съюз правилно първоинстанционният съд е установил несъответствието на чл. 26 ал. 7 (в приложимата редакция) от ЗДДС с разпоредбите на чл. 73 и чл. 80 от Директивата за ДДС. В резултат на установеното несъответствие и с оглед спазване на принципа на върховенството на правото на Европейския съюз, правилно е приел първостепенният съд, че не следва да се прилага чл. 26, ал. 7 (в приложимата редакция) от ЗДДС при определяне на данъчната основа на доставката от [фирма].

Този текст изчерпателно изброява случаите, при които пазарната стойност на операцията следва да е данъчната основа по доставката. Относно отговорността чл. 177 от ЗДДС.

Разпоредбата на чл. 177, ал. 1 ЗДДС регламентира солидарна отговорност на регистрирано лице - получател по облагаема доставка за дължимия и невнесен данък от друго регистрирано лице, доколкото първият е ползвал право на приспадане на данъчен кредит, свързан пряко или косвено с дължимия и невнесен данък. Нормата на чл. 177, ал. 2 ЗДДС предвижда, че отговорността по ал. 1 се реализира, когато регистрираното лице е знаело или е било длъжно да знае, че данъкът няма да бъде внесен и това е доказано от ревизиращия орган по реда на чл. 117 - 120 от ДОПК. Съгласно чл. 177, ал. 3 ЗДДС за целите на ал. 2 се приема, че лицето е било длъжно да знае, когато са изпълнени едновременно следните условия: дължимият данък по ал. 1 не е ефективно внесен като резултат за данъчен период от който и да е предходен доставчик по облагаема доставка с предмет същата стока или услуга, независимо дали в същия, изменен или преработен вид и облагаемата доставка е привидна, заобикаля закона или е на цена, която значително се отличава от пазарната.

В случая органите по приходите са приели, че е осъществен първият фактически състав по чл. 177, ал. 2 ЗДДС, предвиждащ знание на регистрираното лице – получател, че данъкът няма да бъде внесен. Изводът за това е обоснован с управителят на [фирма] – П. П., който е и съдружник във [фирма] е знаел, че доставчикът не разполага с необходимите парични средства за да заплати ДДС за август 2010 година, защото на 12. 05. 2010 година е участвал в приемането на годишния финансов отчет на дружеството за 2009 година, а от него се установява, че задълженията на [фирма] надхвърлят притежаваните от него активи. Отделно, са цитирани два сигнала от П. П. до НАП от началото на 2011 година, в които той е посочил, че е дружеството не е работило.

Действително, на 12. 05. 2010 година е проведено Общо събрание на съдружниците във [фирма] и на него е приет ГФО на дружеството за 2009 година. Този отчет, обаче, отразява състоянието на дружеството към период, който значително предхожда датата на прехвърляне на имотите от [фирма] на [фирма] и данните в отчета не могат да се приемат като доказателство за осведомеността на П. П., че към 01. 08. 2010 година [фирма] не е било в състояние да се разплати с бюджета относно дължимия ДДС за данъчен период август 2010 година.

За да се вмени солидарна отговорност на получателя на основание чл. 177, ал. 2, предл. първо ЗДДС следва да бъдат установени главно и пълно всяка от една от предвидените в тази разпоредба предпоставки. Дължимата преценка е конкретна и е обусловена от добросъвестността на получателя, анализирана въз основа на обективните данни относно предприетите от него разумни стъпки във връзка с предотвратяване на риска от злоупотреби. В своята съвкупност събраните в хода на ревизионното и съдебното производство доказателства не установяват, че получателят е знаел, че данъкът по процесната доставка няма да бъде внесен.

По изложените съображения касационният съд намира, че касационните оплаквания за неоснователни. Обосновани и законосъобразни са изводите на първоинстанционния съд и решението следва да бъде оставено в сила. По частната жалба на [фирма]

Жалбата е основателна.

Видно от разпоредбата на чл. 78, ал. 5 ГПК, за да се извърши намаляване на адвокатското възнаграждение, следва да са изпълнени две задължителни условия: Първото е да е направено искане от насрещната страна. Второто е заплатеното от страната възнаграждение за адвокат да е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото. В случая не е направено възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение.

Неоснователно е и направеното с частната жалба пред ВАС искане за намаляване на адвокатското възнаграждение поради прекомерност. Съдът не е компетентен служебно да присъди по-нисък размер, а това е възможно само при изрично формулирано искане на насрещната страна и то направено до приключване на заседанието, в което е завършено разглеждането на делото в съответната инстанция. Направеното след това искане за разноски, които не са направени пред настоящата инстанция не поражда правомощие за намаляване на заплатеното адвокатско възнаграждение поради прекомерност. Процесуалният пропуск на страната да направи възражение по чл. 78, ал. 5, вр. с чл. 80 от ГПК до приключване на устните състезания пред първата инстанция и първата касационна инстанция преклудира правото да се претендира редукция на адвокатското възнаграждение.

При горепосочения изход на спора, на [фирма] се дължат на основание чл. 143, ал. 3 и 4 от АПК направените и своевременно поискани разноски за адвокатско възнаграждение, които видно от приложения Списък по чл. 80 от ГПК документ - договор за правна защита и съдействие от 19. 11. 2012г. възлизат на 22000 лв. и договор за правна защита и съдействие от 13. 02. 2014 възлизат на 12850 като цялото договорено възнаграждение в размер на 34850 лв. е изцяло платено в брой, при подписване на договорите. Искането за присъждане на разноските, направени пред първоинстанционната и първата касационна инстанция са направени своевременно - до приключване на устните състезания, т. е. налице са доказателства за размера договореното адвокатско възнаграждение, както и такива, че те са заплатени –договор за извършването на юридическа услуга., поради което са били налице предпоставките за уважаване на искането за разноските. Предвид факта, че, направеното възражение от процесуалния представител на ответника за прекомерност на направените разноски пред настоящата инстанция се прави за пръв път с касационната жалба на втора касация, същото е неоснователно, поради което е просрочено и няма възможност за произнасяне по него по същество и тези разноски следва да бъдат присъдени в пълен размер от 37425лв. /адвокатско възнаграждение, експертизи и държавни такси/.

С оглед горното и след като на първа инстанция в полза на дружеството са присъдени част от разноските в размер на 18 254, следва Дирекция ОДОП Б. при ЦУ на НАП да бъде осъдена да заплати още 19 171 лв. в полза на [фирма].

При този изход на спора в касационното производство не се дължат разноски в полза на касатора. Такива не се дължат и в полза на ответника по касация, който изрично заявява, че не претендира разноски пред ВАС.

Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК Върховният административен съд, състав на осмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА

Решение № 1259/04. 07. 2014 г., постановено по адм. дело № 227/2014 г. по описа на Административен съд - [населено място]

ОСЪЖДА

Дирекция ОДОП Б. при ЦУ на НАП да заплати на [фирма] Н. с ЕИК[ЕИК] сумата от 19 171 /деветнадесет хиляди сто седемдесет и един/лв. разноски по делото.

Решението е окончателно.

Особено мнение: