Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Р. Б. ЧЛЕНОВЕ:Л. М. С. С. при секретар М. А. и с участието

на прокурора Момчил Тараланскиизслуша докладваното от съдиятаС. С. по адм. дело № 7636/2021

Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба, подадена от „Д. М. С. Г. ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. „Кукуш“ № 1, представлявано от управителя С. Д., подадена чрез адв. Н. К. от ВАК, със съдебен адрес гр. София, ул. „Л. К. №9, против решение № 650 от 24.06.2021 г. постановено по преписка по преписка, вх. № КЗК-341/19.04.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията (Комисията, КЗК), с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, жалбата на дружеството е оставена без уважение срещу Решение № D5043509/30.03.2021 г. на председателя на Държавна агенция за бежанците при Министерски съвет за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана в административната сграда и териториалните поделения на ДАБ при МС, по седем обособени позиции“, в частта за обособена позиция № 6 „Осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана в Регистрационно -приемателен център - гр. Харманли“, открита с Решение № D81178/27.01.2021 г. на възложителя. С оглед изхода на спора, Комисията е възложила на „Д. М. С. Г. ООД да заплати на Държавна агенция за бежанците при М. С. направените в производството пред КЗК разноски в размер на 200 /двеста/ лева представляващи юрисконсултско възнаграждение.

С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Моли съда да отмени обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като неправилно и незаконосъобразно.

В съдебно заседание, касационният жалбоподател се представлява от адв. Н. К. от Адвокатска колегия – Варна, който заявява становище с което поддържа доводите за незаконосъобразност на решението на Комисията по твърденията за неправилно отстраняване на представляваното от него дружество от възлагателната процедура. Претендира присъждане на разноски за заплатено адвокатско възнаграждение.

Ответната страна – председателят на Държавна агенция за бежанците при Министерски съвет - редовно призован. Представлява се от юрисконсулт Ц. В., който заявява становище за неоснователност на касационната жалба. По делото е постъпил отговор на касационната жалба с подробно изложени съображения за заявеното. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираните от касационния жалбоподател разноски в настоящото производство.

Ответната страна - „БАТ СОТ“ ЕООД - редовно призована, не се представлява и не взема становище по касационната жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответните страни, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:

Производството пред КЗК е по реда на Глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от „Д. М. С. Г. ООД, срещу Решение № D5043509 на 30.03.2021 г. на Председателя на Държавната агенция за бежанците при Министерския съвет за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществената поръчка по обособена позиция 6, с гореописания предмет, открита с открита с Решение № D81178/27.01.2021 г. на възложителя.

Възраженията са били основно групирани в две направления. Първият довод за незаконосъобразност на решението на възложителя, за това, че комисията по чл. 60 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП е допуснала нарушение на процедурните правила, изразяващо се в невъзможност от проследимост на действията на комисията при провеждане на процедурата поради липса на информация за датата на изготвяне на доклада по чл. 60, ал. 1 от ППЗОП. При осъществената от КЗК проверка е приела, че липсата на означена дата в доклада по чл. 60, ал. 1 от ППЗОП по никакъв начин не накърнява правата на жалбоподателя, нито води до нарушаване на принципите за публичност и прозрачност, доколкото действията на комисията са описани по хронологичен ред, същите следват реда на разглеждане на офертите в хипотезата на чл. 104, ал. 2 от ЗОП, като изготвеният доклад, ведно с протокол № 1 и протокол № 2, съставляващи неразделна част от същия, е публикуван в ЦАИС ЕОП, поради което е извела решаващ извод за неоснователност на така наведеното твърдение за незаконосъобразност на решението на възложителя. Понастоящем, в касационната жалба не са наведени доводи за допуснати от Комисията за защита конкуренцията в тази му част, поради което настоящата инстанция не дължи произнасяне поради липса на предмет на обжалване.

По основния довод за незаконосъобразност на решението на възложителя с несъгласие с мотивите, с които на основание чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП е отстранен от участие в процедурата, жалбоподателят е посочил, че неправилно е прието от комисията, че липсата на осреднени суми за нощен труд и допълнително възнаграждение по време на официални празници е нарушение на изискванията на документацията, доколкото в условията на документацията няма заложено изискване участниците да представят в ценовите си предложения осреднени суми за нощен труд или такива за прослужено време. В този смисъл счита, че при изготвяне на офертата е декларирал, че в направеното от него ценово предложение са спазени всички изисквания на трудовото и осигурителното законодателство и че „посочените от нас цени са крайни и включват всички наши разходи, свързани с изпълнението на предмета на обществената поръчка. Посочил е, че посочената месечна цена в ценовото предложение е изчислена правилно, която е формирана от посочената единична цена за охранител, а именно в размер на 774. 93 лв., умножена по предвидения брой охранители - 5 броя, като не са констатирани грешки в изчисленията относно начина на формиране на месечната цена, както и разминаване между месечната цена и общата цена за изпълнение на договора. Така обосновал основното си твърдение, че с обжалваното решение на възложителя неправилно е отстранил „Д. М. С. Г. ООД.

След разглеждане на наведените в жалбата доводи, КЗК е стигнала до правен извод за законосъобразност на оспореното решение.

Като неоснователни са преценени доводите на оспорващата страна, че представената справка към ценовото предложение на участника не са посочени видове разходи, формиращи така предложената месечна цена за един охранител в размер на 774, 93 лв. без ДДС, липсват предвидени такива за нощен труд (чл. 261 от КТ), труд през официални празници (чл. 264 от КТ), както и клас прослужено време (чл. 244, ал. 2 от КТ, чл. 12 от Наредба за структурата и организацията на работната заплата). Комисията за защита на конкуренцията приела, че предвид предмета на поръчката, са дължими с оглед действащото законодателство. В тази връзка настоящия съдебен състав споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че в документацията за участие в процедурата, е въведено изискване към участниците да приложат справка към ценово предложение, което да съдържа подробно описание на начина на формиране на цената за един охранител за един месец, от която да е видно, че в размера на предложената цена за изпълнение на поръчката е предвидено заплащането на всички разходи, съгласно действащото законодателство /Кодекс на труда, ЗЧОД, ЗЗБУТ, КСО и др. /

По тези доводи КЗК приема, че мотивите за несъответствие на офертата на „Д. М. С. Г. ООД с изисквания за представяне на ценовото предложение се съдържат в протокол Протокол № 1, съставен на 19.03.2021 г., отразяващ работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. В този протокол подробно са описани действията на комисията във връзка с преценка за съответствие на ценовите предложения на участниците с изискванията на възложителя, предвидени в утвърдената документация за участие. В протокола е отразено, че жалбоподателят е представил справка с подробно описание на начина на формиране оферираната цена за един охранител за един месец в размер на 774,93 лв. без ДДС. При извършената проверка за грешки или пропуски в изчисленията на предложените цени, комисията на възложителя е установила, че в представената справка участникът е пропуснал да включи суми за държавно регулираните елементи на фонд работна заплата, а именно: усреднено доплащане за нощен труд и усреднено доплащане за труд през официални празници. Предвид факта, че предметът на поръчката е денонощна физическа невъоръжена охрана на обекти, организирана на 12 часови смени, което е декларирано в техническото предложение на участника, то в цената за един охранител следва да бъдат предвидени компоненти за нощен труд, както и стойности за същия, макар и усреднени такива. В същия протокол, комисията на възложителя е констатирала, че установеното несъответствие е в противоречие с изискванията определени от възложителя, което прави невъзможна преценката относно съществен елемент от ценовото предложение за изпълнение на обществената поръчка.

При тази констатация комисията е приела, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. Докладът, обобщаващ работата на комисията е утвърден от възложителя и е посочен като фактическо основание за издаване на оспореното решение. В този доклад изрично е посочено, че офертата на участника „Д. М. С. Г. ООД не съответства на изискванията на възложителя и подлежи на отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. В оспорения акт възложителят е възпроизвел констатациите на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП и по тези фактически основания, изложени в решението, е постановил отстраняването на настоящия касационен жалбоподател от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка за процесната обособена позиция.

Като неоснователен е преценен и довода, че ценовото предложение на участника Д. М. С. Г. ООД отговаря на изискванията на възложителя, тъй като ценовото предложение на дружеството не е в съответствие с изискванията за изпълнение на поръчката, което следва да бъде изготвено съгласно въведеното изискване в документацията относно към което следва да се приложи справка в която подробно да е направено описание на начина на формиране на цената за един охранител за един месец, от която да е видно, че в размера на предложената цена за изпълнение на поръчката е предвидено заплащането на всички разходи, съгласно Кодекс на труда, ЗЧОД, ЗЗБУТ, КСО. Комисията за защита на конкуренцията приела, че в случая е налице несъответствие, изразяващо се в непредставяне на доказателства, които да удостоверят заявените данни, които да са относими за формиране на месечното трудово възнаграждение за един месец на един охранител в което да се включени разходи за държавно регулираните елементи на фонд работна заплата, а именно: усреднено доплащане за нощен труд и усреднено доплащане за труд през официални празници. КЗК е преценила, че това несъответствие е достатъчно да мотивира извод за отстраняване на офертата на основанието по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.

На последно място КЗК е преценила като неоснователен довода, че при установеното несъответствие комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е следвало да даде възможност на участника да отстрани нередовността на офертата по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е изложила мотиви, че това правомощие е в оперативната самостоятелност на комисията, поради което неприлагането на нормата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП не обосновава извод за незаконосъобразност на оспорения акт.

По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на „Д. М. С. Г. ООД срещу № D5043509/30.03.2021 г. на председателя на Държавна агенция за бежанците при МС в частта по обособена позиция №6. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения.

Неосноветелни са доводите на касационния жалбоподател за незаконосъобразното му отстраняване, тъй като в представеното ценово предложение съществува непълнота тъй като в същото, предложената месечна цена за един охранител в размер на 774, 93 лв. без ДДС, липсват предвидени такива за нощен труд (чл. 261 от КТ), труд през официални празници (чл. 264 от КТ), както и клас прослужено време (чл. 244, ал. 2 от КТ, чл. 12 от Наредба за структурата и организацията на работната заплата). Основанието за отстраняване на офертата, изложено в мотивите на обжалваното решение на възложителя са относими към императивно въведените от възложителя условия в т. 3.13 от документацията за участие в процесната обществена поръчка. В този смисъл в обжалваното решение на КЗК е извършено обсъждане на това обстоятелство, като мотив за отстраняването на настоящия касационен жалбоподател. Изложените мотиви са относими към изискванията на възложителя, а именно липсата на съществена част от ценовото предложение на участника, поради което представената оферта на „Д. М. С. Г. ООД не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката посочени в задължителните изисквания на възложителя, а именно: в т.3.13 от раздел Раздел IV „Указания за подготовка и подаване на офертите - общо за всички обособени позиции“ за което е предвидено, че неспазването на тези изисквания е посочено като основание за отстраняване от участие в процедурата.

Именно след като не е представил изисквана от възложителя справка с подробно описание на начина на формиране на цената за един охранител за един месец, от която да е видно, че в размера на предложената цена за изпълнение на поръчката е предвидено заплащането на всички разходи, съгласно действащото законодателство /Кодекс на труда, ЗЧОД, ЗЗБУТ, КСО и др. / е основанието за отстраняване на офертата в хипотезата на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Това основание е било предмет на преценка за законосъобразност в производството по преразглеждане и по това основание са изложени мотиви в обжалваното решение. Изводът за законосъобразност на отстраняването на офертата при установеното несъответствие е обоснован и законосъобразен.

На следващо място неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че при установеното несъответствие комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е следвало да даде възможност на участника да даде разяснения и допълнителни доказателства, с които да отстрани нередовността на офертата. Този довод е бил разгледан от Комисията за защита на конкуренцията и правилно е прието, че правомощието на комисията по чл. 104, ал. 5 от ЗОП е рамките на предоставена оперативна самостоятелност, а не императивно задължение. Следва да се отбележи още, че в случая комисията на възложителя не е била длъжна да изиска разяснения от участника на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП, респ. по чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, тъй като би се стигнало до промяна в ценовото предложение, което е недопустимо съгласно разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП.

С оглед на тези съображения настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати разноски по делото. Претендираните от процесуалния представител ответника по делото - председателят на Държавна агенция за бежанците при Министерски съвет е направено своевременно, поради което следва да бъде осъден да заплати сумата от 200.00 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение определено при условията на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, върховният административен съд - четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 650 от 24.06.2021 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка по преписка, вх. № КЗК-341/19.04.2021 г.

ОСЪЖДА „Д. М. С. Г. ООД, със седалище и адрес на управление гр. София да заплати на Държавна агенция за бежанците при Министерски съвет разноски по делото в размер на 200.00 /двеста/ лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Румяна Борисова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Любомира Мотова

/п/ Светослав Славов