Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба от О. П представлявана от кмета на общината Р.Г, чрез адв. Е.Д, срещу решение №1145/21.11.2018 г. постановено по адм. дело №605/2018 г., по описа на Административен съд - София област, Четвърти състав, с което е отхвърлена жалбата му против решение за налагане на финансова корекция №01-0800/3698 от 27.02.2018 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие”, и с което е осъден да заплати на Държавен фонд „Земеделие” сумата от 100.00 лв. съдебни разноски. С касационната жалба се твърди неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и пр. 3 от АПК. В съдържанието на същата се изложени доводи за нарушения на съдопроизводствените правила изразяващи се в необсъждане на доводите на жалбоподателя и липса на мотиви. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира присъждане на сторените пред две съдебни инстанции разноски.
Ответната страна – изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФ „Земеделие“), чрез редовно упълномощения процесуален представител юрк. М.П, с писмена молба оспорва касационната жалба. Моли съда да остави в сила обжалваното решение, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски пред настоящата инстанция, съобразно разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК. Алтернативно, в случай, че се приеме касационната жалба за основателна и при прекомерност на поисканото адвокатско възнаграждение на процесуалния представител на ответната страна, прави искане същото да бъде намалено на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, съгласно чл. 8, ал. 2, т. 7 от Наредба №1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждение в приложимата й за случая редакция след изм. и доп. в ДВ, бр. 84 от 25.10.2016 година.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Счита, че при постановяване на решението съдът не е допуснал нарушение на материалния закон или необоснованост и отхвърляйки жалбата на община П., против решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/3698 от 27.02.2018 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие” е постановил законосъобразен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна.
Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба, подадена от настоящия касационен жалбоподател против решение за налагане на финансова корекция №01-0800/3698 от 27.02.2018 г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”. С процесното решение, на основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП (ЗАКОН ЗА ПОДПОМАГАНЕ НА ЗЕМЕДЕЛСКИТЕ ПРОИЗВОДИТЕЛИ) (ЗПЗП), чл. 166, ал. 1 и ал. 2, т. 8 от Данъчно – осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1 и чл. 75, ал. 2 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 33, §1 от Регламент №1290/2005 на Съвета от 21 юни 2005 г. относно финансирането на Общата селскостопанска политика на О. П е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на договора с избрания изпълнител от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за СМР с обект „ Строителни и монтажни работи по рехабилитация и основен ремонт на улици в град Правец”, включващ две обособени позиции: ЛОТ 1”Избор на изпълнител на СМР с обект :”Строителни и монтажни работи по рехабилитация и основен ремонт на ул. „Опълченска”, ул. „Д. Г” и вътрешно квартални улици на квартал „Север”, гр. П.” и ЛОТ 2: „Избор на изпълнител на СМР с обект: „Строителни и монтажни работи по рехабилитация и основен ремонт на ул. „Ц. В”, ул. ”Ген. Раух”, ул. „Работническа”, улици в кв. 131 и кв. 132, гр. П.” и избран изпълнител „Агромах” ЕООД за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор №23/322/00281 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие” – РА и О. П с УРН 403995. Стойността на недължимо платената финансова помощ по договора за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 322 „Обновяване и развитие на населените места” от ПРСР, финансовата корекция е изчислена в размер на 635 643.86 лв. без ДДС, като стойността на ДДС е 127 128.77 лв., представляващо недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС, платен върху размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ. Общия размер на задължението е 762 772.63 лева.
С обжалваното съдебно решение, административния съд е отхвърлил жалбата на настоящия касационен жалбоподател, против решение за налагане на финансова корекция №01-0800/3698 от 27.02.2018 г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”. Отхвърлил е искането на О. П за заплащане на разноски по делото и е осъдил настоящия касационен жалбоподател да заплати на административния орган сумата от 100.00 лева. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие”, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, същия съдържа фактически и правни основания за издаването му, както и че е издаден и в съответствие с материалния закон. След извършен анализ на приложимото европейско право, административния съд е приел, че О. П в качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото безвъзмездно финансиране на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Съобразно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена на някое от изчерпателно изброените правни основания. Като в оспореният акт от ръководителя на управляващия орган е посочено, че е установено нарушение за неспазване на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ)(ЗОП) /отм./, в това число от една страна с определянето на оборот не по – малко от 3 008 213.00 лв. от строителство за всяка една от годините /2007, 2008 и 2009 г./, който размер е необосновано висок, възложителя е въвел ограничителното правило, което обективно води до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция и от друга страна споделеното от съда съображение относно заложената Методика за оценка на техническите предложения на участниците формула, базираща се на средни цени, която е довела до оценяване с най – висок брой точки на тези ценови оферти, които са най - близки до средната стойност на предложените цени, вместо на икономически най – изгодната оферта. На следващо място, административния съд е приел, че е налице нарушение на националното право, свързано с правото на съюза. За да е осъществен съставът на нередността е необходимо освен нарушение на правото, извършено от икономическия субект, да е налице и вреда за бюджета на съюза. В конкретния случай става въпрос за нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), следва да се приложи текста на Съда на ЕС за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - „неспазването на правилата за обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд.
Следователно, прието е от съда, че наличието на нередност предпоставя и определянето на финансова корекция, като в случая размерът на вредата може да бъде определен при условията на чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В конкретния случай съдът е приел, че следва да намери приложение §1, ал. 3 от ЗР на постановление №134 на Министерски съвет от 05.07.2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установено при възлагане и изпълнение на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци” /Методологията/, тъй като няма съгласие на договарящите страни за прилагане на Методологията/хипотеза на ал. 2/, поради което може да се наложи финансова корекция в съответствие с чл. 33 от Регламент №1290/2005 на Съвета от 21 юни 2005 г., като договарящите и одитните органи съответно прилагат чл. 12 - 14 от Методологията, т. е. и в този случай има препращане към Методологията. Изрично в нормата на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията се предвижда, че съответният орган следва да мотивира избрания метод за определяне на корекцията, както и нейния размер, т. е. и в настоящата хипотеза е приложим диференциалният метод за определяне на финансова корекция. Съдът е приел, че правилно административния орган е приложил този метод, тъй като размерът на финансовата загуба за бюджета на ЕС е определим, предвид което изцяло е споделил доводите на административния орган и не е намерил за необходимо да ги преповтаря.
На следващо място, съдът е установил, че не е налице кумулиране на корекции, тъй като в оспореното решение изрично се сочи, че се приспада наложената от РА със съгласието на бенефициента финансова корекция в размер на 10% от стойността на договора с избрания изпълнител.
По наведените твърдения за изтекла давност, административния съд е приел, че не е изтекла предвидената в чл. 3 от Регламент 2988/95 четиригодишна давност.
Административния съд е достигнал до крайния извод, че наличието на нарушение на ЗОП отм. води до правилност на извода на органа за наличие на нередност и от там за правилно налагане на финансова корекция, като при констатираната нередност е налице и последния елемент - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението.
Решението е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост.
На първо място, без да се позовава на конкретни факти и обстоятелства, съдът възприема изцяло изводите на административния орган, че е налице нарушение по ЗОП, водещо до правилността на извода на органа за наличие на нередност и от там за правилно налагане на финансова корекция, като при констатираната нередност е налице и последния елемент - нанесена финансова вреда и непосредствената причинно следствена връзка с нарушението. В тази връзка, в решението на първоинстанционния съд липсват мотиви в тази насока. Първо, за да се наложи финансова корекция по посочения текст на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ следва да е налице основание - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. По така описаната разпоредба, следва да бъдат изследвани няколко факта, което първата инстанция е направила напълно бланкетно, без да изложи собствени мотиви, а е преповторила мотивите на административния орган. Съдът е следвало да установи първо налице ли е нередност. В случай, че е налице такава нередност, дали тя води до тежко нарушение на правилата за определяне на изпълнител. На второ място, следва да бъде установено дали е извършено чрез действие или бездействие на бенефициента. И на трето място - най-важно да се установи дали това има за последица вреда на средства на ЕСИФ. Текстът на разпоредбата, така както е формулирана с изм. бр. 85 от 2017 г. изисква резултативност - т. е. нарушението да нанася и вреда на средства на ЕСИФ.Стелно, разсъжденията относно приетата методика за оценка на техническите предложения на участниците и нарушението на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 и чл. 5, ал. 1, т. 3 от ЗОП са в посока споделяне на съображения на органа, без излагане на собствени мотиви. Съдът не е посочил нито е обсъдил защо счита, че същите представляват нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. при наличието на оперативна самостоятелност на възложителя да заложи методика и определени критерии, по които да избере изпълнител да отговори на нуждите му. И административният орган и съда са се ограничили в посочването на недостатък в методиката - по твърдение на едната страна, но не са изложили надлежни мотиви за това.
На следващо място е налице липса на мотиви на съда относно начина/ метода, по който е определен размерът на финансовата корекция, като е направена констатацията, че правилно административния орган е приложил диференцирания метод, тъй като размерът на финансовата загуба за бюджета на ЕС е определим, като съдът изцяло е споделил доводите на органа. Съдът не е съпоставил така избрания метод и приложното поле на нормите на Методологията за определянето на финансови корекции, предвид обстоятелството дали санкционираното нарушение попада в предметния обхват на заварения подзаконов нормативен акт от една страна, а в случай на приложимост дали коректно е приложен този метод. Административния съд не е изложил и задълбочени мотиви относно направеното възражение за кумулиране на финансовата корекция, единствено е посочил, че е извършено приспадане.
Настоящият съдебен състав споделя довода на касационния жалбоподател, че съдът в мотивите си отново е възпроизвел изложеното в решението за налагане на финансова корекция и върху възстановения ДДС, като не е обсъдил направеното възражение в жалбата срещу неправилното налагане на финансова корекция върху сумата, представляваща изплатено ДДС.
На следващо място, видно от обжалваното решение, административния съд отново е повторил мотивите на органа послужили за издаване на административния акт и не е обсъдил изложените аргументи от страна на община П. в жалбата, свързани с определянето на финансовата корекция съобразно разпоредбите на чл. 72 от ЗУСЕСИФ и МОФК.Стелно, е основателен релевирания довод на касатора. Първоинстанционният съд е сезиран с изключително подробна жалба от адресата на административния акт, в която са релевирани аргументи сочещи необоснованост на формирания правен извод за налагане на финансова корекция. Предвид необсъждането на всички аргументи посочени в жалбата и липсата на самостоятелен фактически анализ от страна на съда на събраните от административния орган доказателства, за касационната инстанция не става ясно кои факти и обстоятелства първоинстанционният съд е приел за релевантни за възникналия спор и кои не.
На последващо място, липсват надлежно установени и приети от съда факти, както и изводи относно твърдението на касатора за наличие на погасителна давност по отношение на наложената финансова корекция. Посоченото от съда в тази връзка не установява коректно и конкретно нито краен срок на изпълнение на договора, сключен въз основа на проведената обществена поръчка, нито конкретна датата за завършване строителството, нито кой е началният момент на извършване на нарушението. Не са изложени ясни мотиви и защо счита, че не е изтекла погасителната давност, без да има приета и установена конкретна дата на приключване на изпълнението по договора, а е направено позоваване единствено на писмата за откриване на административното производство според които е приел, че е с тях се прекъсва давността и започва нова такава.
С оглед изложените доводи решението следва се отмени, а делото - да се върне за ново разглеждане на друг състав на същия съд.
При новото разглеждане на делото съдът следва да определи точните спорни моменти в проведената обществена поръчка, да посочи и изложи собствени мотиви относно допуснати или не нарушения. Следва да бъде обсъден въпроса при наличието на такива дали те водят безспорно до нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. В тази насока съдът дължи обсъждане на релевираните аргументи.
На последно място, ако се установят допуснати нарушения, съдът следва да установи фактите относно размера на нанесената корекция и реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства. В тази връзка следва да бъдат изложени и мотиви относно избрания от административния орган метод за определяне на финансовата корекция, както и относно приложимостта на чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, както и наведените от страна на жалбоподателя доводи относно кумулиране на финансовата корекция и както и тези за налагане на същата върху сумата представляваща ДДС.
Предвид гореизложеното, настоящата инстанция счита, че обжалваното решение е неправилно, постановено е при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, които са довели и до неправилно прилагане на материалния закон, поради което следва да бъде отменено, а делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг съдебен състав при съобразяване с изложените мотиви и указания в настоящето решение.
С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция разноски не следва да бъдат определяни, а направените и претендирани, подлежат на присъждане по реда на чл. 226, ал. 3 от АПК.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховен административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №1145 от 21.11.2018г., постановено по адм. дело №605 по описа за 2018г. на Административен съд – София област и
ВРЪЩА делото на друг състав на същия съд за ново разглеждане при съобразяване с изложените мотиви и указания в настоящето решение. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.