Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Я., подадена чрез процесуалните представители на общината адв. Т.Б от САК и адв. А.И от ВТАК, срещу решение № 130 от 16 май 2018 година, постановено по адм. дело № 69/2018 година по описа на Административен съд С. З (АС С. З), с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решението от 17 януари 2018 година на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда (ОПОС) 2014-2020", с което е определена и наложена на общината финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 година разходи по договор № 13 от 18.02.2014 година, сключен между община Я. и ДЗЗД „К. Я-2013-ПСОВ“.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Поддържа, че административният акт е издаден от некомпетентен орган и иска прогласяване на нищожносттта на акта. В условията на евентуалност претендира отмяната му като излага подробни аргументи за неправилност на изводите на първоинстанционния съд във връзка с наличието на нередност. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което оспореният акт на УО на ОПОС бъде отменен като незаконосъобразен, ведно с присъждане на разноски за двете инстанции.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПОС 2014–2020 година, чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба като неоснователна. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и за неправилност на обжалваното решение.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, същата е основателна.

Предмет на контрол за законосъобразност пред АС С. З е акт на ръководителя на УО на ОПОС от 17 януари 2018 година, издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ и т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 година, обн., ДВ, бр. 27 от 31 март 2017 година, в сила от 31 март 2017 година (Наредбата), с който в тежест на община Я. е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договор № 13 от 18.02. 2014 година, сключен между възложителя община Я. и изпълнителя ДЗЗД „К. Я-2013-ПСОВ“.

За да обоснове извод за законосъобразност на посочения акт съдът е приел от фактическа страна, че О. Я е бенефициер по договор Д-34-31 от 05 август 2016 година за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и кохезионния фонд на Европейския съюз за проект „Интегриран проект за водния цикъл на гр. Я. - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Я. - втора фаза”.

С писмо изх. № 12-00-1196/04 декември 2017 година ръководителят на УО на ОПОС е уведомил кмета на община Я., че при осъществяването на контрол за законосъобразност на процедурата е констатирано нарушение, а именно с решение за промяна №РД/02-00415 от 04.07.2013г. възложителят е изменил срока за извършване на междинните плащания по договора – посочените промени засягали изискванията към офертата и изпълнението на поръчката, съгласно чл. 27а, ал. 5 и ал. 6 ЗОП отм. възложителят бил длъжен да определи нов срок за получаване на офертите, не по-кратък от първоначално определения. Допуснато е нарушение на чл. 27а, ал. 5 и ал. 6 ЗОП отм. , което съставлява нередност по т. 3 от насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 19.12.2013г., съответно т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

След изпълнение на изискването по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, УО на ОПОС е издал оспореното решение от 17 януари 2018 година, в което е потвърдил констатациите си за допусната нередност и на основание на чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ и т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата е определил финансова корекция в размер на 5% от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор № 13 от 18.02.2014 година, сключен между възложителя община Я. и изпълнителя ДЗЗД „К. Я-2013-ПСОВ“.

За да обоснове извод за неоснователност на жалбата на община Я. срещу посоченото решение на УО на ОПОС, АС С. З е приел, че същото е издадено от компетентен орган, в изискуемата форма, при спазване на специалните правила по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и в съответствие с относимите материалноправни разпоредби от националното и общностно право.

Решението е валидно и допустимо, но постановено при неправилно приложение на материалния закон.

От данните по делото е видно, че извършеният одит от страна на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ касае операциите на сертифицираните в периода 01 юли 2016 година - 30 юни 2017 година разходи по ОПОС 2014-2020. В него са цитирани 4 нарушения, допуснати от бенефициера, които са обсъдени и приети за осъществени в мотивите на акта, докато корекцията е определена и наложена за 1 то тях.

От една страна, в обстоятелствената част на административния акт, а и в доказателствата по делото е приложен само и единствено договор Д-34-31 от 05 август 2016 година за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020, а от друга страна, финансовата корекция е наложена по договор № 13 от 18.02.2014 година, сключен между община Я. и ДЗЗД „К. Я-2013-ПСОВ“, относим към изпълнение на ОПОС 2007-2013

В диспозитива на административния акт определената финансова корекция е в размер от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи и в същото време е посочен договор, изпълнен по ОПОС 2007-2013. Договорът от 05 август 2016 година за безвъзмездна финансова помощ няма отношение към обществената поръчка, процедурата за която е открита с решение на възложителя от 2013 година. При издаването на акта органът не е съобразил, че не може да има разходи, допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 година по договор от 2014 година, който от своя страна е свързан с договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2007-2013.

АС С. З не е взел предвид, че именно договор Д-34-31 от 05 август 2016 година е посочен в процесното решение от 17 януари 2018 година и че именно той е съобразен при налагането на финансова корекция.

С оглед констатираното нарушение, допуснато при постановяване на решението за определяне и налагане на финансова корекция, настоящата съдебна инстанция не следва да обсъжда изводите на първоинстанционния съд относно основанието и размера на определената от УО финансова корекция.

В случая съдът не може да замести административния орган при формиране на волята му относно постановяване на конкретно властническо изявление, включително като мотивира тази воля, извеждайки я от преписката по спора. Подобно правомощие съдът няма, нещо повече, то е несъвместимо с правораздавателната му функция по разрешаване на правен спор относно законосъобразността на конкретен административен акт. Съгласно чл. 168, вр. чл. 146 АПК, съдът проверява законосъобразността на оспорения пред него акт на всички основания, независимо от посочените в жалбата. Той обаче няма правомощието да формира воля вместо административния орган, нито да мотивира произнасянето му като замества или допълва мотивите на този орган.

Отделно от това, при неизяснената фактическа обстановка и липсата на доказателства за издадена декларация за приключване и окончателен контролен доклад на програмен период 2007-2013 година е спорно дали за определяне на финансови корекции за констатирани нередности по договора от 2013 година, следва да се прилага Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ или Методологията, за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци, отменена с ПМС № 57/28 март 2017 година, при действието на § 1, т. 2 от същото.

Като е приел, че обжалваното решение на УО на ОПОС е законосъобразно и е отхвърлил жалбата на община Я., първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който при условията на чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде отменен и вместо него да се постанови друг по съществото на спора, с който решението от 17 август 2018 година на УО на ОПОС да бъде отменено.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 АПК, във вр. с чл. 143 АПК на касатора следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 3075 лева, от които 3000 лева – адвокатско възнаграждение за двете инстанции и 75 лева държавни такси. От представените по делото доказателства се установява, че касаторът е платил адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лева за всяка инстанция, като и за двете съдебни производства са представени доказателства за договореното и платено адвокатско възнаграждение.

Ответникът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК за прекомерност на платеното от касатора адвокатско възнаграждение. С оглед фактическата и правна сложност на делото, което по приложението на закон, по който няма създадена трайна съдебна практика, обвързано е с приложимостта на други закони и на правото на Европейския съюз, настоящият съдебен състав намира, че платеното адвокатско възнаграждение от 3000 лева за двете съдебни инстанции не е прекомерно и следва да бъде присъдено.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 130 от 16 май 2018 година, постановено по адм. дело № 69/2018 година по описа на Административен съд С. З и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решението от 17 януари 2018 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020", с което е определена и наложена в тежест на община Я. финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 година разходи от договор № 13 от 18 февруари 2014 година, сключен между община Я. и ДЗЗД „К. Я-2013-ПСОВ.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати на община Я. разноски за адвокатско възнаграждение и държавни такси за двете съдебни инстанции в размер на 3075 (три хиляди и седемдесет и пет) лева.

Решението е окончателно.