Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на "С. К" ЕООД със седалище в гр. С.. Жалбата е против решение №64 от 21.01.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка №КЗК-765/2020г. С него е оставена без уважение жалбата на "С. К" ЕООД срещу решение №РД-01-2819/06.10.2020г. на заместник-кмета на община Р. за прекратяване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване на стратегически документи на О. Р в две обособени позиции: Обособена позиция №1. Извършване на последващата оценка на Общински план за развитие (ОПР) 2014 – 2020г. на О. Р и подпомагане изготвянето на финален доклад-отчет за изпълнението на Интегриран план за градско възстановяване и развитие (ИПГВР) 2014 – 2020г. на град Русе. Обособена позиция №2. Разработване на План за интегрирано развитие на О. Р за периода 2021 – 2027г. и хармонизиране на План за устойчива градска мобилност (ПУГМ) на град Русе към новите изисквания за стратегическо планиране на регионалното и пространственото развитие. ". С касационна жалба се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение, отмяна на решение №РД-01-2819/06.10.2020г. на заместник-кмета на община Р. и връщане преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка.
Ответникът – заместник-кметът на община Р., чрез пълномощника си юриск.Т., с представено писмено становище и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде пътвърдено.
Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна.
Производството по преписка №КЗК-765/2020г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "С. К" ЕООД срещу решение №РД-01-2819/06.10.2020г. на заместник-кмета на община Р.. С него на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП е прекратена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване на стратегически документи на О. Р в две обособени позиции: Обособена позиция №1. Извършване на последващата оценка на Общински план за развитие (ОПР) 2014 – 2020г. на О. Р и подпомагане изготвянето на финален доклад-отчет за изпълнението на Интегриран план за градско възстановяване и развитие (ИПГВР) 2014 – 2020г. на град Русе. Обособена позиция №2. Разработване на План за интегрирано развитие на О. Р за периода 2021 – 2027г. и хармонизиране на План за устойчива градска мобилност (ПУГМ) на град Русе към новите изисквания за стратегическо планиране на регионалното и пространственото развитие. ".
С обжалваното решение е оставена без уважение жалбата на "С. К" ЕООД. За да постанови резултата КЗК е приела, че е доказано наличието на обстоятелства, които обосновават прилагането на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП - необходими са били съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. КЗК е счела, че се е установило, че към месец септември 2020г. приходите на общината са с 3 727 707 лв. по-малко в сравнение със същия период от миналата година. Невъзможността да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката в зададения обем се дължи на причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Поради липса на финансов ресурс се налагало да се внесат съществени промени в условията на процедурата, а именно да се промени техническата спецификация касаеща обема на изпълняваните по поръчката дейности и задачи.
Така постановеното решение на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон.
С оспореното пред КЗК решение №РД-01-2819/06.10.2020г. на заместник-кмета на община Р. процедура за възлагане на обществена поръчка е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. Според тази разпоредба възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Или основното изискване на тази разпоредба е да са необходими промени в условията на обявената поръчка, които при това да са съществени. Като такива в посоченото решение на възложителя са посочени намалените приходи в бюджета на общината, които към месец септември 2020г. са били с 3 700 000лв. по-малко в сравнение със същия период от предходната година. В резултат на това общината не била в състояния да предостави аванс за финансиране на тази обществена поръчка през бюджетната 2020г. Било необходимо намаление в прогнозната стойност на поръчката, което щяло да доведе и до необходимост от намаляване обема на дейностите, включени в предмета на обществената поръчка, съответно и до промяна на Техническата спецификация. Тези промени щели да се отразят и до кръга на заинтересованите лица - потенциални участници в процедурата.
Така изложените мотиви на възложителя в решение №РД-01-2819/06.10.2020г. принципно могат да обосноват прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. Но е необходимо освен намалените проходи да бъде установено нейното намерение (и възможност за това) да изключи част от дейностите, включени в предмета на процесната поръчка. Като по този начин намали и прогнозната стойност на поръчката. Това може да стане например с доклад на експерти на общината с приложена към него счетоводна справка за стойността на изключените или намалени дейности. Така би могла да бъде извършена проверка дали съответните дейности биха могли да бъдат изключени и/или намалени, съответно дали те биха намалили съществено стойността на поръчката и биха довели до икономичност при разходването на бюджетни средства. В случая нищо такова не е направено от възложителя при постановяване на решението за прекратяване на процедурата.
С обжалваното решение КЗК неправилно се е занимала само с намалените проходи в общинския бюджет, като е възприела голословните доводи на възложителя за неговите намерения да направи съществени промени в условията на процедурата като промени техническата спецификация, касаеща обема на изпълняваните по поръчката дейности и задачи. Този подход на КЗК е неправилен, защото доводите на възложителя следва не само да бъдат заявени, но и да бъдат обосновани с представени доказателства. Освен това мотивите в обжалваното решение, свързани с намалените приходи в общинския бюджет, също не могат да бъдат споделени. Тези мотиви са относими към условията на т. 8 от чл. 110, ал. 1 на ЗОП, но не и към т. 9, на което основание е прекратено процедурата.
Несъмнено от представените в производството пред КЗК доказателства се установява, че приходите в бюджета на общината към месец септември 2020г. са намалели с 3 700 000лв. спрямо същия период от предходната година. Но процесната поръчка е открита на 08.06.2020г. – почти три месеца след като с решение на Народното събрание на Р. Б е обявено от 13.03.2020г. извънредно положение. Към датата на откриване на процедурата са били ясни, или поне са били предвидими, тенденциите за намаление в приходите. От друга страна прогнозната стойност на поръчката (по двете обособени позиции) е 302 000лв. без ДДС. От тях авансово дължими са 35 %, или малко над 100 000лв. С оглед сроковете за изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката, останалата сума е щяла да стане дължима през 2021г. За тази година според представената от ответника справка бюджетът на общината е 160 млн. лв., при планирани за 2020г. 135 млн. лв. и изпълнени 122 млн. лв. Планираните от общината приходи за 2021г. са много повече от 2020г. и не могат да обосноват необходимост от промяна в условията поради невъзможност от финансиране.
Относно авансово дължимите 100 хил. лв. - те са щели да се дължат само при приключване на поръчката през 2020г. и сключване на договора през тази година. Но дори да се очаква договорът по поръчката да се сключи през 2020г., авансово дължимите 100 хил. лв. при изпълнен бюджет от 122 млн. лв. за същата година, са прекалено малко и не биха облекчили съществено разходите в общинския бюджет. Освен това при намаление на част от дейностите в предмета на поръчката, въпреки липсата на разчети за това, ако намалените дейности са на стойност 30 % от прогнозната стойност на поръчката, то тогава прогнозната стойност би била около 210 хил. лв. без ДДС, съответно дължимия аванс около 70 хил. лв. Така по-малкото разходи за общинския бюджет биха били около 30 хил. лв. При коментирания по-горе бюджет на общината и приходите за 2020г., намалението на разходите за общината не би било съществено. Като същевременно общината би се лишила от изпълнение на някои от дейностите, за които преди това е счела, че са необходими за изпълнение предмета на обществената поръчка.
Следва да се посочи, че общината не би могла да се откаже изцяло от обществената поръчка. Основателни са доводите на касатора, че за обособена позиция №1 извършването на последващата оценка на Общински план за развитие 2014 – 2020г. е дължимо на основание чл. 34, ал. 1 от ЗРР (ЗАКОН ЗА РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ) (ЗРР), при посочен в разпоредбата срок - не по-късно от една година след изтичането на периода на действие на Общинския план за развитие 2014 – 2020г. А за обособена позиция №2 разработването на План за интегрирано развитие на О. Р за периода 2021 – 2027г. е дължимо на основание § 12 от Правилник за прилагане на ЗРР, при също посочен срок - до три месеца от началото на периода на действие на План за интегрирано развитие на О. Р за периода 2021 – 2027г. Изложеното означава, че общината не би могла да се лиши от дейностите, включени в предмета на обществената поръчка. А и такива мотиви няма изложени в решението на възложителя за прекратяване на процедурата. Пък и би било друго основание за прекратяване – по чл. 110, ал. 1, т. 8, пр. 1 от ЗОП.
Доколко общината би могла да изключи някои от дейностите, включени в предмета на обществената поръчка, както вече се каза, такива мотиви, основани на извършен анализ, липсват в решението на възложителя за прекратяване на процедурата. С представеното от ответника в касационното производство становище и в с. з. по делото, са наведени твърдения и се представят доказателства, че някои от дейностите на поръчката са изпълнени от общински служители. Това обаче са факти, настъпили през м. март 2021г. – доста след постановяване на решението за прекратяване на процедурата. Те са неотносими към процесното решение на възложителя, тъй като според чл. 142, ал. 1 от АПК преценка за съответствие с материалния закон на решението се извършва към момента на издаването му. Освен това такива мотиви не са (и не биха могли) да се изложат в процесното решение на възложителя, поради което те не биха могли да се обсъждат.
Следва да се посочи също, че в становището на ответника се обсъждат и други мотиви, каквито липсват в решението на възложителя за прекратяване на процедурата. Такива са сроковете за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката и наложени финансови корекции на общината по други процедури. Тези мотиви не са част от мотивите на възложителя в неговото решение за прекратяване на процедурата. Затова те не могат да се обсъждат в производството по неговото обжалване. Още по-малко това може да стане в касационното производство поради забраната по чл. 220 от АПК за нови фактически установявания.
Неоснователни са и доводите на касатора "С. К" ЕООД, основани на включването на стойността на обществената поръчка в бюджета на общината за 2021г. Така е, защото процесната поръчка не е приключила с влязъл в сила административен акт. При това положение възложителят е длъжен да предвиди разходите по нея за относимата 2021г.
При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и следва да бъде уважено. Същите са в общ размер на 2200лв., от които 850лв. държавна такса за производството пред КЗК, 850лв. държавна такса за настоящото производство и 500лв. адвокатско възнаграждение за производството пред ВАС.Рте са своевременно поискани и по двете производства и доказани с представените вносни бележки и договор за правна защита и съдействие. Затова те следва да бъдат присъдени. Неоснователно е искането по чл. 78, ал. 5 от ГПК на ответника заместник-кмета на община Р. за намаляването поради прекомерност на адвокатското възнаграждение. Разноските за адвокатско възнаграждение са под минималния размер според чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба №1/2004г. за минималните адвокатски възнаграждения. Затова те не следва да бъдат намаляване.
Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП е неоснователно предявеното от ответника заместник-кмета на община Р. искане за присъждане на направените разноски за юрисконсулт.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №64 от 21.01.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-765/2020г., и вместо него постановява:
ОТМЕНЯ решение №РД-01-2819/06.10.2020г. на заместник-кмета на община Р. за прекратяване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване на стратегически документи на О. Р в две обособени позиции: Обособена позиция №1. Извършване на последващата оценка на Общински план за развитие (ОПР) 2014 – 2020г. на О. Р и подпомагане изготвянето на финален доклад-отчет за изпълнението на Интегриран план за градско възстановяване и развитие (ИПГВР) 2014 – 2020г. на град Русе. Обособена позиция №2. Разработване на План за интегрирано развитие на О. Р за периода 2021 – 2027г. и хармонизиране на План за устойчива градска мобилност (ПУГМ) на град Русе към новите изисквания за стратегическо планиране на регионалното и пространственото развитие. ".
ВРЪЩА преписката на заместник-кмета на община Р. за продължаване на процедурата, при спазване на мотивите, изложени в настоящото решение.
ОСЪЖДА О. Р да заплати на "С. К" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. С., бул."Д. Б" №71, ет. 3, ателие 4, ЕИК[ЕИК], сумата от 2200 /две хиляди и двеста/ лева разноски по делото.
О. Б. У. искането на заместник-кмета на община Р. за присъждане на разноски по делото.
Решението е окончателно.