Производство по чл. 216, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба от "Ай Кеър" ООД, представлявано от управителя Л. Д. чрез процесуален пълномощник адв. П., против Решение № 226 от 11.03.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-78/25.01.2021 г., с което е оставена без уважение жалба от "Ай Кеър" ООД срещу Заповед № РД-10-504/30.11.2020 г. на генералния директор на Българска национална телевизия за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Комплексно почистване и хигиенизиране на сградите на БНТ", открита с Решение № 0П-6/14.02.2020 г. на възложителя.
В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.Оно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни относно доводите за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за визираните основания за отстраняването му. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения развити и писмени бележки моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отменено решението на възложителя и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендирани са разноски.
Ответникът – генералния директор на Българска национална телевизия в писмено становище от процесуален представител релевира обстоятелствени доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна "Р. К" ООД в писмено становище от процесуален представител релевира обстоятелствени доводи за неоснователност на касационната жалба.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че правилно касаторът е бил отстранен от участие, тъй като офертата не отговаря на изискванията на техническата спецификация, поради което предлага решението на КЗК като правилно и при липсата на касационни основания, да бъде оставено в сила.
Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:
Спорът понастоящем е изключително правен и се отнася до тълкуването и прилагането на относимото право по чл. 10 ал. 1 от ЗЕДЕУУ и чл. 107, т. 5 от ЗОП. Безспорно е установено, че в хипотезите на чл. 35 а, ал. 3 от ППОЗП, с покана изх. № 0 П-6#19 от 13.11.2020 г., на участниците в процедурата, сред които е и касатора, е предоставена възможност да потвърдят актуалността на предложенията им в срок от три дни от получаването й. Поканата, като прикачен файл към електронно писмо, е изпратена на "Ай Кеър" ООД на указаната в офертата му електронна поща, а именно into@icare. bg, идентична с тази на която е изпратена и спорната по производството заповед на възложителя. Изрично дружеството е предупредено, че при неизпълнение на указанията в срок, ще бъда отстранено от процедурата. Тук е мястото да се посочи, че цялата кореспонденция между възложителя и жалбоподателя, в хода на провеждане на настоящата обществена поръчка, е осъществявана безпроблемно по електронен път на горепосочения от "Ай Кеър" ООД имейл, обстоятелство потвърдено и от самия икономически оператор. Предвид ненавременното изпращане на декларация, потвърждаваща валидността на офертата от страна на жалбоподателя, оценителната комисията извършва проверка и установява, че поканата е достигнала и е била приета от насрещния мейл сървър (into@icare. bg) на 13.11.2020 г. Тоест крайният срок до който участниците, включително жалбоподателя, могат да изпращат декларации, потвърждаващи валидността на офертите по процедурата е 16.11.2020 г. На дата 23.11.2020 г. от страна на "Ай Кеър" ООД постъпва потвърждение при възложителя на валидността на офертата му, депозирана по процедурата. С оглед липсата на волеизявление от "Ай Кеър" ООД, в тридневния срок, посочен в поканата, КЗК е обосновано е преценила, че комисията законосъобразно е предложила жалбоподателя да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП.
Обосновано КЗК е отхвърлила като неоснователни възраженията, че независимо от постъпването на писмото в електронната поща на касатора на 13.11.2020г., поради възприемането му като „спам“ не е прочетено своевременно. Съгласно чл. 10 ал. 1 от Закон за електронния документ и електронните удостоверителни услуги (ЗЕДЕУУ) електронното съобщение се счита получено с постъпването му в посочената от адресата информационна система, а не от момента на узнаването му от адресата. Правилен е извода на КЗК, че отстраняването на дружеството от участие в процедурата е осъществено при съобразяване на условията по процедурата и нормативно установеното от ЗОП и ППЗОП. Постановеното решение е правилно.
При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие, не се установяват визираните нарушения.
При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си.
В тази връзка условията, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от жалбоподателя в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано, а твърденията изложени в жалбата в тази насока, правилно не са разглеждани.
Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които са засегнати само схематично.
При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници.
Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и ЗЕДЕУУ, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.
Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.
В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.
Разноски от ответната и от заинтересованата страна не са претендирани, поради което не следва да им бъдат присъждани.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 226 от 11.03.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-78/25.01.2021 г. Решението е окончателно.