Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба от „М. Б” ЕООД със седалище в гр. С., подадена чрез процесуалния представител адвокат С.. Жалбата е срещу решение №94 от 28.01.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка №КЗК-772/2020г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора „М. Б” ЕООД срещу решение №204-Б/28.09.2020г. на членовете на Управителния съвет (УС) на „Електроразпределение Север” АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на специализирани автомобили за локализиране на кабелни повреди и тестване на кабелни линии средно и ниско напрежение, еднофазно изпълнение за нуждите на „Електроразпределение Север” АД, по обособени позиции”, открита с решение №204/27.11.2019г. на възложителя. С касационната жалба се твърди, че обжалваното решение на КЗК е постановено в нарушение на материалния закон и е неправилно, немотивирано и незаконосъобразно. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което да бъде отменено и решението за определяне на изпълнител на обществената поръчка, и да бъде върната преписката на възложителя за продължаване на действията по продедурата. Претендират се и разноски за двете инстанции.
Ответникът – УС на „Електроразпределение Север” АД, с представен подробен писмен отговор, оспорва жалбата като неоснователна. Счита, че обжалваното решение е правилно и същото следва да бъде оставено в сила.
Ответникът – „Е. Х. Г” ЕООД, чрез процесуалния си представител адвокат С., в открито съдебно заседание и с представени в същото писмени бележки, оспорва касационната жалба. Моли съдът да я отхвърли и да му присъди сторените по делото разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че при постановяване на решението КЗК не е допуснала нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна, поради което същото като правилно следвало да бъде оставено в сила.
Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е и основателна.
Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на „М. Б” ЕООД срещу решение №204-Б/28.09.2020г. на Управителния съвет на „Електроразпределение Север” АД, с което за изпълнител и по двете обособени позиции на обществена поръчка с предмет:„Доставка на специализирани автомобили за локализиране на кабелни повреди и тестване на кабелни линии средно и ниско напрежение, еднофазно изпълнение за нуждите на „Електроразпределение Север” АД” е определен „Е. Х. Г” ЕООД. Според доклада на оценителната комисия „М. Б” ЕООД е класиран на второ място и по двете обособени позиции.
В производството пред КЗК възраженията на оспорващия в жалбата са били за немотивираност на решението за класиране в противоречие с изискването на чл. 110, ал. 2 от ЗОП, доколкото същото препращало към протоколите от работата на оценителната комисия, в които обаче липсвало както кратко описание, така и анализ на представените от участниците технически предложения за изпълнение на поръчката. Изложени са твърдения за несъответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник и по двете обособени позиции - „Е. Х. Г“ ЕООД, с изискванията на възложителя относно търсената стока, както и с изискванията за съдържание на техническото предложение. Посочено е, че от страна на „Е. Х. Г“ ЕООД не били представени всички поискани от възложителя документи, като част от техническото предложение, а в случай, че такива били представени, същите не отговаряли на изискванията на възложителя и не съответствали на фактическото състояние. Посоченият като производител на оферираната марка/модел на стоката, нямал оторизиран сервиз на територията на Р. Б, което нарушавало въведеното с т. 49 от Техническата спецификация изискване. Освен това оферираната марка/модел на стоката не отговаряла на стандарт БДС EN ISO/IEC 17025 - Общи изисквания относно компетентността на лабораториите за изпитване и калибриране (ISO/IEC 17025:2005/Cor. 1:2006). Представената от „Е. Х. Г“ ЕООД по т. 6 от Техническите изисквания информация била непълна и/или невярна. Изложени са и твърдения, че класираният на първо място участник посочил модел/марка и на производител, който е извън Европейското икономическо пространство, като оферираната стока не отговаряла и на изискванията на законодателството, действащите наредби и стандарти.
С обжалваното решение №94 от 28.01.2021г. по преписка №КЗК-772/2020г. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. За да постанови този резултат, след като е посочила описаните в документацията за участие и техническата спецификация характеристики на оборудването, необходимо за изпълнение предмета на поръчката по двете обособени позиции, КЗК е приела, че техническите предложения на участника „Екселор холдинг груп“ ЕООД са изготвени в пълно съответствие с изискванията на възложителя. За целта е описано съдържанието на техническите предложения на „Екселор холдинг груп“ ЕООД по двете обособени позиции, и приложенията към тях, така както са посочени от участника. При това Комисията е приела, че същите отговарят в пълна степен на изискванията на възложителя, поради което помощният орган законосъобразно допуснал участника до следващия етап от процедурата - отваряне и разглеждане на ценовите предложения.
За неоснователно КЗК е приела възражението за немотивираност на оспорения акт на възложителя. Според КЗК, от записаното в Протокол №7, се установявало, че помощният орган е разгледал техническите предложения на участниците в процедурата и е констатирал, че оборудването отговаря на изискванията на възложителя. Действително, не било направено подробно описание на предлаганото от участниците. Това нарушение обаче не било съществено, тъй като не било установено законово задължение за помощната комисия изрично да посочва описание на предлаганото оборудване и да обосновава неговата допустимост. КЗК се е позовала на приложимата редакция на чл. 60 от ППЗОП, която за разлика от предходни нейни редакции вече не включвала предписание за излагане на мотиви за допускането на участник до следващ етап на процедурата. Мотивиране не било наложително в случаите, при които заключенията на комисията можели да се проверят чрез съпоставка с информацията от офертите, при което нямало потребност от специални знания. В настоящия случай, следвало да се има предвид обстоятелството, че избраният от възложителя критерий за възлагане в настоящата процедура е „най-ниска цена“, т. е не са предвидени показатели, които предполагат наличие на експертна (субективна) преценка при оценяването и неминуемо с оглед общия принцип за мотивираност на административните актове не изисквали описание на относими части от техническото предложение и излагане на съображения за поставяната оценка.
Обжалваното решение е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.
С решение №204/ 27.11.2019г. на възложителя е открита процедура по възлагане на обществена поръчка от вида „договаряне с предварителна покана за участие“ с предмет: „Доставка на специализирани автомобили за локализиране на кабелни повреди и тестване на кабелни линии средно и ниско напрежение, еднофазно изпълнение за нуждите на „Електроразпределение Север“ АД, по обособени позиции“: обособена позиция №1 (ОП №1): „Доставка на специализирани автомобили за локализиране на кабелни повреди и тестване на кабелни линии средно и ниско напрежение, еднофазно изпълнение с минимален режим на задвижване 4х2 – 5бр.”; обособена позиция №2 (ОП №2): „Доставка на високо проходими (4х4) специализирани автомобили за локализиране на кабелни повреди и тестване на кабелни линии средно и ниско напрежение, еднофазно изпълнение – 5бр. Със същото решение са утвърдени обявлението и документацията за участие.
Съгласно обявлението за обществена поръчка, избраният критерий за оценка на офертите е „най-ниска цена“. В т. 4.6.1. от документацията за участие е записано съдържанието на техническо предложение за изпълнение на поръчката (Образец №3), както и приложенията към него, а именно: Сертификат за първоначално калибриране на специализираното оборудване от акредитирана лаборатория, съгласно изискванията на БДС EN ISO/IEC 17025 (или еквивалентно); Пълна техническа информация за оборудването на български език; Ръководство за работа със специализираното оборудване на български език в пълен обем; Ръководство за работа със софтуера на специализираното оборудването и инструкции за начина на обработка на данни и характеристики, на български език в пълен обем; Указания за правилна експлоатация и поддръжка на специализираното оборудване на български език в пълен обем; Протоколи за резултатите от проведени изпитания на специализираното оборудване и автомобила; Други технически документи и инструкции, които са необходими. При така заложеното изискване следва да се отчете, че представянето на посочените приложения влиза в обхвата на преценката за подбор на офертата на участника. При това преценката не следва да е формална, т. е. дали просто са представени посочените документи, а дали същите доказват съответствие на предложението на участника с изискванията на възложителя.
Още с жалбата си до КЗК „М. Б" ЕООД е изложил твърдения, че техническото предложение на класирания на първо място участник „Е. Х. Г" ЕООД не покрива изискванията на възложителя относно търсената стока, както и с изискванията за съдържание на техническото предложение. В частност е изведено възражение, че оферираната марка/модел на стоката не отговаряла на стандарт БДС EN ISO/IEC 17025 - Общи изисквания относно компетентността на лабораториите за изпитване и калибриране (ISO/IEC 17025:2005/Cor.1:2006).
Действително в производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК, предметът на спора е определен и лимитиран до контрол за законосъобразност по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП в жалбата възражения, основания и искания, само относно които КЗК може да извършва проучване и да се произнесе с решение по същество. Съгласно чл. 207 от ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата, т. е. не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й. В случая обаче, както вече беше отбелязано, твърденията за непредставяне на изискуеми от възложителя документи или несъответствието им с изискванията на възложителя са посочени още в жалбата до КЗК. Такава конкретизация е направена по-късно, като маркираните в жалбата до КЗК възражения са доразвити в становището от 27.01.2021г. Във връзка с изложеното следва да се посочи, че след приключване на проучването, законът предоставя възможност на страните да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата (чл. 209, ал. 4 от ЗОП). В случая становището е представено в деня преди заседанието на КЗК, което е било насрочено и проведено на 28.01.2021г. В случай, че бъдат представени в срок тези доказателства, както и допълнителните аргументи по вече заявените в жалбата оплаквания, КЗК е длъжна да ги разгледа в заседанието си и да ги обсъди в решението си.
КЗК обаче не се е произнесла по изложените в становището възражения. Комисията само е преписала от една страна изискванията на възложителя, а от друга страна представените от класирания на първо място участник документи. И без да направи съпоставка между изискуемото и представеното, е приела, че представените от участника приложения съответстват на предвидените в т. 4.6.1 от документацията. Не е налице обаче произнасяне по въпроса за съответствието на представените документи с изискванията на възложителя.
Така основна част от оплакванията на „М. Б" ЕООД са, че изисквания към техническото предложение Сертификат за първоначално калибриране на специализираното оборудване не е представен за всички уреди с техническото предложение на „Е. Х. Г" ЕООД. А представените такива по двете обособени позиции не са издадени от акредитирана лаборатория, съгласно изискванията на БДС EN IS0/IEC 17025 (или еквивалентно). Друга част от възраженията на „М. Б" ЕООД в жалбата му до КЗК са, че ако класираният на първо място участник е посочил модел на друг производител, който е извън Европейското икономическо пространство, то оферираната стока не отговаря на изискванията на законодателството, действащите наредби и стандарти. В жалбата се твърди също, че това противоречи и на изискването от Образеца на техническото предложение, в което се декларира, че оферираната стока отговаря на всички нормативи и стандарти за качество в България. А в становището от 27.01.2021г. тези възражения са доразвити, че оферираните от „Е. Х. Г" ЕООД са произведени в Аржентина и не са допустими за използване в Европейския съюз, като нямат СЕ маркировка и декларация за съответствие. Тези две групи възражения са останали извън вниманието на КЗК, съответно няма изложени мотиви и формирани правни изводи в обжалваното решение по тях. КЗК неправилно не е обсъдила в тази част изложеното в становището на жалбоподателя от 27.01.2021г., защото съдържащите се в него възражения не са нови, а само доразвиват първоначално заявените такива.
Настоящият тричленен състав приема, че решението на КЗК е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила, което налага същото да бъде отменено и делото да се върне на Комисията като преписка за обсъждане на посочените възражения. Следва да се обсъди от КЗК дали са представени всички приложения към техническото предложение на участника „Е. Х. Г” ЕООД. Както и дали представените като приложения документи съответстват с изискванията на възложителя, в това число да се отговори на въпросите: представени ли са сертификати за първоначална калибровка за всички предложени от участника уреди; от кого са издадени тези сертификати; изготвени ли са тези сертификати по изисквания от възложителя стандарт; съответства ли издаденият сертификат на предложения от участника уред. А също и дали оферираното от „Е. Х. Г" ЕООД оборудване е допустимо за използване в Европейския съюз, като има необходимата маркировка и декларация за съответствие. При необходимост за да отговори на тези въпроси КЗК може да назначи и експертиза на основание чл. 208, ал. 3, изр. второ от ЗОП
Останалите оплаквания на касатора са неоснователни.
Доводите в касационната жалба относно температурата на работа на предложените уреди от „Е. Х. Г” ЕООД по първата обособена позиция не следва да се обсъждат, защото такива възражения не са били направени в жалбата до КЗК. В касационното производство не е допустимо нови фактически установявания според разпоредбата на чл. 220 от АПК.Сременно КЗК не е допуснала и процесуално нарушение като не се е произнесла по посочените възражения, тъй като такива не са били посочени по реда на чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП.
Неоснователни са оплакванията на касатора за неправилност на обжалваното решение, свързани с липсата на описание на предложенията на участниците от оценителната комисия. По тези оплаквания мотивите на КЗК се споделят от настоящия съдебен състав, поради което е безпредметно тяхното приповтаряне. Затова и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК касационният съд препраща към мотивите на КЗК в тази им част.
По отношение исканията за присъждане на разноски по делото, направените от касатора и от двамата ответници. Исканията са неоснователни, тъй като при този изход спорът не е разрешен окончателно. Съгласно чл. 143, ал. 1 от АПК поисканите разноски се присъждат когато съдът отмени обжалвания административен акт. В случая административният акт е решението на възложителя и спорът по неговата законосъобразност не е решен. При новото разглеждане на делото, КЗК в зависимост от изхода на спора, ще следва да се произнесе и по всички разноски за водене на делото.
По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №94 от 28.01.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-772/2020г.
ВРЪЩА делото като преписка за ново произнасяне от Комисията за защита на конкуренцията, съобразно посоченото в мотивите на настоящото решение.
Решението е окончателно.