Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на пети октомври в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Р. Б. ЧЛЕНОВЕ:Л. М. С. С. при секретар М. А. и с участието на прокурора Ивайло Медаровизслуша докладваното от съдиятаС. С. по адм. дело № 8247/2021

Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба, подадена от „К. Ю. 2001“ ЕООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, представлявано от управителя от управителя В. В., подадена чрез адв. Л. А. от Адвокатска колегия - София, против решение Решение № 744 от 22.07.2021 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-461/04.06.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията (Комисията, КЗК), с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, е оставена без уважение жалбата на „К. Ю. 2001“ ЕООД подадена срещу Решение № Р-ЦУ-47/21.05.2021 г. (D6314640 от 21 май 2021 г.) на главния секретар на Национална агенция за приходите (НАП) за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изработка и доставка на обувки за служителите на Главна дирекция „Фискален контрол“, по 2 обособени позиции, открита с Решение № D82124/08.02.2021 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2, уникален номер на поръчката в РОП 00530-2021-0012.

С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Моли съда да отмени обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като неправилно и незаконосъобразно. Претендира присъждане на разноски, представляващи адвокатско възнаграждение и заплатена държавна такса за образуване на настоящото производство.Представя списък за разноските съгласно разпредбата на чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК.

В съдебно заседание, касационният жалбоподател се представлява от адв. А., която заявява становище с което поддържа доводите за незаконосъобразност на решението на Комисията по твърденията в жалбата за неправилно допускане до оценяване и класиране ана офертата на участника „Нематекс“ ЕООД и по двете обособени позиции поради това, че същата не съответства на изискванията на техническата спецификация.

Ответната страна – изпълнителния директор на Националната агенция за приходите - редовно призован. Представлява се от юрк. Й. Т., който заявява становище за неоснователност на касационната жалба. По делото е постъпил отговор на касационната жалба с подробно изложение съображения за заявеното. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.Прави възражение за прекомерно претендираното от процесуалния представител на касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение.

Ответната страна - „Нематекс“ ЕООД, гр. Пловдив - редовно призована, представлява се от процесуалния представител адв. В. И. от Адвокатска колегия – София. В съдебно заседание заявява становище за неоснователност на касационната жалба и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Прави възражение за прекомерност на претендираното от процесуалния представител на касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Счита за обоснован извода на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразното класиране на „Нематекс“ ЕООД в процедурата по двете обособени позиции, предвид установеното съответствие на подадената от дружеството оферта на заложения от възложителя показател „устойчивост на деламинация“. В тази връзка излага, че КЗК е преценила всички обстоятелства, като е аргументирала подробно извода си за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Произнесла се е по направените от оспорващия възражения, като обоснован е извода й, че назначената от възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите е разгледала представените от участниците документи в съответствие с изискванията и предварително обявените условия. Излага, че представените от „Нематекс“ ЕООД образци на материала, от които следва да се изработват лицевата част и хастара на обувките и представените мостри на готовите изделия съответстват на относимите условия по т.11.1 и т.10.1, вр. т. 9 от Техническата спецификация, като са придружени и от необходимите документи, доказващи това съответствие. По тези съображения предлага оспореното решение на Комисията за защита на конкуренцията да бъде оставено в сила, като правилно и обосновано.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответните страни, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:

Производството пред КЗК е по реда на Глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от „К. Ю. 2001“ ЕООД, класиран на второ място по обособени позиции №1 и № 2. В жалбата оспорващото дружество е направило възражения извършеното по процедурата класиране, съответно избора на „Нематекс“ ЕООД за изпълнител по процедурата, в частта по ОП № 1 и ОП № 2. Навел е доводи за наличие на основанието по чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП за отстраняването му, а именно представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

КЗК е приела, анализирала, обсъдила представените по преписката доказателства и е извела извод за спазване на всички материалноправни и процесуални предпоставки при издаване на процесното решение на възложителя. Направила е анализ на всички относими технически характеристики на материалите за изработка на обувките, относимостта им към предмета на обществената поръчка и изискванията при обявяването й като е отговорила на всички поставени от жалбоподателя въпроси и е приела, че няма допуснати нарушения на закона, които да налагат отмяна на решението за избор на изпълнител и връщане на преписката за нови преценки.

Възраженията са били основно групирани следните направления.

Първият довод за незаконосъобразност на решението на възложителя, по отношение на който Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователен е за това, че участникът, избран за изпълнител и по двете обособени позиции, не е представил мостри на готовите изделия и образци на материалите, които да са подпечатани от АИЛ. При осъществената от КЗК проверка е установено, че възложителят законосъобразно е допуснал до оценяване офертата на „Нематекс“ ЕООД и по двете обособени позиции, тъй като към техническите предложения на участника са представени мостри на готовите изделия, съответстващи на артикулите, посочени в техническата спецификация, а именно – един чифт мъжки зимни обувки, един чифт дамски зимни обувки, един чифт мъжки летни обувки и един чифт летни дамски обувки. Комисията е приела, че в съответствието с влезлите в сила условия по процедурата, въпросните мостри не са подпечатани от АИЛ, като за доказване съответствието им с техническите характеристики са представени съответните документи - копия на протоколи, сертификати, декларации и други документи.

При извършения анализ на изискванията на възложителя и представената оферта на „Нематекс“ ЕООД е установена следната относима към спора фактическа обстановка:

С влязлото в сила решение за откриване на процедурата и утвърдените в обявената документация за участие са въведение изисквания, като в т. 8 е посочено, че участниците следва да представят мостри от всяко изделие по списъка на артикулите на обувките, посочени в т. 1, а именно зимни обувки мъжки и дамски и летни обувки – мъжки и дамски. Изискано е от участниците да представят към мострите и по 1 линеен м. от кожата за обувките и от функционален хастар за обувки, които да са подпечатани от акредитирана от ИА БСА изпитателна лаборатория /АИЛ/, извършила изпитването. В т. 11 от документацията е указано, че към Техническо предложение за изпълнение по съответната позиция, участниците следва да представят доказателства, че представените мостри съответстват на изискванията в Техническите спецификации за тази обособена позиция, като в поддточка 1 на т. 11 е посочено, че съответствието на мострите на кожените изделия се доказват с оригинали или заверени копия на протоколи, сертификати или други документи, доказващи съответствието на мострите с изискванията в техническите спецификации на възложителя.

В техническо предложение към офертата на „Нематекс“ ЕООД е предоставил мостри на летни обувки мъжки и дамски, както и са представени протокол от изпитване лицева кожа; протокол от изпитване хастар; сертификат за акредитация на лаборатория; техническа карта ходило мъжки обувки; техническа карта ходило женски обувки; доклад за продукта стелки; декларация за кожата на яката; декларация за фортове на обувките; декларация кожа на задната част (кобарака); декларация за вложените бомбета; декларация за вложения в изработката табан; опис на представените мостри; придружително писмо. Съгласно посочените по-горе изисквания и в съответствие с тях, участникът е предоставил и мостра 1 линеен м. от кожата за обувките и от функционален хастар за обувки.

В оспореното пред настоящата инстанция решение, Комисията за защита на конкуренцията е приела за законосъобразен извода на помощния орган на възложителя за съответстващо техническо предложение на „Нематекс“ ЕООД, поради което правилно е бил допуснат до отваряне на ценовите предложение апо двете обособени позиции. КЗК приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя „К. Ю. 2001“ ЕООД че представените от „Нематекс“ ЕООД мостри на готовите изделия, включително образци на материала, от който ще бъде изработена лицевата част и хастара на обувките, не съответстват на т. 10. 1. от техническата спецификация, препращаща към т. 9, както и т. 11. 1., а именно същите да са придружени с документи, доказващи съответствието им с поставените от възложителя характеристики.

Настоящият състав не споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че при постановяване на оспореното решение на възложителя е правилно и същото е съответствие на производствените правила при преценка на съответствието на класирането на „Нематекс“ ЕООД в процедурата. В жалбата си пред решаващия орган, жалбоподателят е оспорил допускането на дружеството, класирано на първо в процедурата по двете обособени позиции, като е счел, че представените от управителя на „Нематекс“ ЕООД декларации не съответстват на изискването на възложителя въведени в т.11.1 от документацията.

В тази връзка КЗК е изложила мотиви, които не се споделят от настоящата инстанция. С офертата на „Нематекс“ ЕООД са представени декларации от управителя на Нематекс ЕООД, в която е декларирано по двете обособени позиции, че фортовете, вложени в изработката на представените мострени обувки, са направени от термо формовъчен материал от рециклирана кожа тип ЛЕФА, като са спазени всички изисквания по техническата спецификация на обществената поръчка. Такива декларации са представени и по отношение на вложена кожа на яката в изработката на представените мострени обувки е съставена от естествена кожа от НАПА от дребен рогат добитък с дебелина 0. 8 – 0. 9 мм., като са спазени всички изисквания по техническата спецификация на обществената поръчка, в частта и по двете обособени позиции.

На първо място, Върховния административен съд споделя доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение в тази част, по съображения, че по отношение доказването на съответствие с декларации от управителя на „Нематекс“ ЕООД е изпълнение на изискването на възложителя към участниците поддточка 1 на т. 11, а именно, че съответствието на мострите на кожените изделия се доказват с оригинали или заверени копия на протоколи, сертификати или други документи, доказващи съответствието на мострите с изискванията в техническите спецификации на възложителя.

Действително, по аргумент от чл. 52, ал. 3 от ЗОП, възложителите са длъжни да приемат и други подходящи средства за доказване на съответствие, когато участникът по независещи от него причини няма възможност да осигури сертификатите или протоколите от изпитване или няма възможност да ги получи в съответните срокове и при условие, че същият докаже, че отговарят на изискванията или критериите, свързани с изпълнението на поръчката, но тежестта за доказване на съответствие с изискването на възложителя лежи на участника в процедурата. В случая не е спорно, че с офертата си „Нематекс“ ЕООД не е представил изискуеми документи доказващи съответствието по отношение на бомбетата на обувките, кожата на задната част, табаните, фортовете, и параметрите на кожата за яката която се влага в изработката на обувките.

Възможността да са изисква такъв и то точно, като част от техническото предложение, е законово уредена в глава шеста, раздел ІІ от ЗОП – „Технически спецификации, маркировки, протоколи от изпитвания“. Съдържащата се в раздела норма на чл. 52, ал. 1 предоставя право на възложителя да изисква сертификат, издаден от орган за оценка за съответствие с изискванията, свързани с изпълнението на поръчката. В това се състои разликата между сертификатите по чл. 64, ал. 1, т. 9, предвидени, като доказателство за преценка на техническите и професионални способности и относими към критериите за подбор и сертификатите по чл. 52, ал. 1, относими към начина на изпълнение предмета на поръчката. Притежанието на първите се декларира в ЕЕДОП, който е относим към предварителния подбор. Представянето на вторите е елемент от техническото предложение, чието съдържание е детайлизирано в чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП и е доказателство за възможност да се изпълни предмета на поръчката. В конкретния случай декларациите изхождащи от управителя на дружеството участник в процедурата не попадат в категорията други документи изисквани от възложителя, които да доказват съответствие с техническите спецификации на артикулите.

В случая незаконосъобразно комисията на възложителя е допуснала участника „Нематекс“ ЕООД до класиране и определяне на изпълнител на обществената поръчка и по двете обособени позиции, тъй като са били налице основание за неговото отстраняване от процедурата в хипотезата на чл. 107, т. 2, б.“а“ от ЗОП, съгласно която възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

Като се вземе предвид гореизложеното, следва да се приеме, че решението за класирането на участниците в процедурата по обществената поръчка е незаконосъобразно. Изложените правни изводи в обратен смисъл по отношение на класирания на първо място участник, решаващия орган е допуснал нарушение на закона, което е основание за отмяна на обжалваното в настоящото производство решение. Тъй като спорът е изяснен от фактическа страна съдът следва да се произнесе по съществото на спора като отмени решението на възложителя за класиране на процедурата и върне преписката на възложителя за упражняване на правомощията си съгласно дадените по-горе указания.

При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП на касационния жалбоподател се дължат претендираните разноски в направени в производството пред ВАС. Видно от данните по делото, те са своевременно поискани и надлежно доказани със съответните преводни банкови документи. Видно от приложение списък за разноските, жалбоподателят е заплатил държавна такса в размер на 850.00 лева и адвокатско възнаграждение в размер на 6000.00 лева. Процесуалните представители на ответните страни са направили възражение за прекомерност в съдебно заседание 05.10.2021 г. В съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК ако заплатеното адвокатско възнаграждение е прекомерно съобразно действителната фактическа и правна сложност, по искане на страната съдът може да присъди по-нисък размер, но не по-малко от минималния размер по чл. 36 от Закона за адвокатурата, респ. Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В случая съдът приема, намира за неоснователно, предвид фактическата и правна сложност на делото, както и обема на осъществената от процесуалния представител на касационния жалбоподател адвокатска защита, която е съответстваща на претендираното възнаграждение.

Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 744 от 22.07.2021 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-461/04.06.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията И ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение № Р-ЦУ-47/21.05.2021 г. (D6314640 от 21 май 2021 г.) на главния секретар на Национална агенция за приходите (НАП) за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изработка и доставка на обувки за служителите на Главна дирекция Фискален контрол, по 2 обособени позиции, открита с Решение № D82124/08.02.2021 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2, уникален номер на поръчката в РОП 00530-2021-0012.

ВРЪЩА делото като преписка на възложителя за постановяване на ново решение, при съобразяване на дадените му с настоящия съдебен акт задължителни указания.

ОСЪЖДА Национална агенция за приходите, гр. София да заплати на „К. Ю. 2001“ ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, разноски по делото в размер на 6850.00 (шест хиляди осемстотин и петдесет) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Румяна Борисова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Любомира Мотова

/п/ Светослав Славов