Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на А.М, чрез адв.. Т като процесуален представител, срещу решение № 396 от 28.02.2018 г., постановено по адм. дело № 1836/2017 г. по описа на Административен съд – Варна, с което е отхвърлена жалбата му срещу разпореждане на кмета на район „Одесос“ при община В., обективирано в писмо изх.№ УСКОР 17000437 ОД_020 ОД от 09.06.2017 г. в частта, в която се нарежда възстановяването на калканна стена на жилище, граничещо със съседната сграда – Католическата църква в първоначалния й вид, като бъдат затворени двата прозореца, предмет на проверка по жалби с вх. № УСКОР 17000536 ОД от 16.02.2017 г. и с вх. № УСКОР 17000437 ОД от 07.02.2017 г. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението като постановено в противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска се отмяната му и постановяване на друго, с което да се прогласи нищожността или евентуално – да се отмени оспорения акт. Касаторът претендира присъждане на направените за двете инстанции разноски.
Ответникът - кметът на район „Одесос“ при община В., чрез пълномощника си юрк.. М, в писмено възражение изразява становище за неоснователност на касационната жалба.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение.
Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211 АПК. Разгледана по същество е основателна.
Предмет на съдебен контрол в първоинстанционното производство е разпореждане на кмета на район „Одесос“ при община В., обективирано в писмо изх.№ УСКОР 17000437 ОД_020 ОД от 09.06.2017 г. в частта, в която се нарежда в 7-дневен срок от получаването му възстановяването на калканна стена на жилище – собственост на жалбоподателя, граничещо със съседната сграда – Католическата църква в първоначалния й вид, като бъдат затворени двата прозореца, във връзка с извършена проверка по две жалби, подадени до административния орган.
За да отхвърли жалбата срещу оспорения пред него акт, Административен съд - Варна е приел, че разпореждането е издадено от компетентен орган и при спазване на процесуалните и материалноправните предпоставки за това. Изложил е съображения, че установените в хода на административното производство факти са обективирани в надлежно издадени документи и протоколи от проверки, както и че не са спорни между страните. Съдът е приел, че жалбоподателят не твърди наличието на издадено разрешение за строеж или за реконструкция на калканната стена на обитавания от него етаж от жилищната сграда за поставяне на прозорци. Посочил е, че актът е мотивиран, тъй като в него се съдържат фактите и основанията, довели административния орган до извод за незаконност на строежа. По тези съображения е приел жалбата срещу оспореното разпореждане за неоснователна. Решението е валидно и допустимо, но неправилно.
Въпросът относно правния характер на даденото от кмета на район „Одесос“ предписание е разрешен с влязло в сила определение № 15320/13.12.2017 г. по адм. дело № 13396/2017 г. на Върховния административен съд. С него е отменено прекратително определение, с което оспорването на А.М е оставено без разглеждане като недопустимо и делото е върнато за продължаване на съдопроизводствените действия. В мотивите му е прието, че съдържанието на предписанието го определя като индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 АПК във връзка с чл. 215, ал. 1 и чл. 214 ЗУТ, подлежащ на съдебен контрол и преценка за законосъобразност по критериите на чл. 146 АПК.
В мотивната част на разпореждането е посочено, че във връзка с открита административна преписка по повод постъпили жалби на извършени преустройства в жилището, собственост на жалбоподателя, са извършени проверки и с оглед направените констатации ще се предприемат съответните мерки по чл. 223 и сл. ЗУТ. Писмото съдържа описание на състоянието на обекта. Прието е, че част от открита тераса към апартамента на жлбоподателя е приобщена към жилището, като е изграден зид на терасата към вътрешния двор на къщата, както и масивна стена на калкана със съседната сграда – католическата църква и в тази стена е отворен нов прозорец. Указано е, че след изтичане на 7-дневния срок ще бъде извършена проверка на място и при установяване на неизпълнение на дадените писмени указания, ще бъдат предприети съответните административнонаказателна мерки по ЗУТ.Аистративният орган се е позовал на разпоредбата на чл. 232, ал. 5, т. 1 ЗУТ, предвиждаща налагане на административно наказание за неизпълнение на нареждане на контролен орган, дадено в рамките на неговата компетентност.
Основателно е възражението на касатора, че в случая не е ясно в какво производство е процедирал кметът на район „Одесос“ при община В., за да издаде оспореното разпореждане, което препятства съдебната преценка за валидността му, съответно - за процесуалната и материална законосъобразност на акта.
Кметът на общината или упълномощено от него лице безспорно е контролен орган, на когото съгласно чл. 223, ал. 1 ЗУТ са възложени изброените в нормата правомощия по отношение на строежите от четвърта, пета и шеста категория. Разпоредбата е Глава двадесета на ЗУТ, озаглавена "Административен контрол по устройство на територията и строителството". Неизпълнението на дадени писмени нареждания в рамките на компетентността на органа да се спре, премахне, възстанови или поправи строеж или части от него, от лицата, към което е насочено нареждането, води до ангажиране на административнонаказателната им отговорност съгласно чл. 232, ал. 5, т. 1 ЗУТ.
По делото няма доказателства, че преди постановяване на оспореното предписание органът е упражнил свое правомощие по контрол на строителството сред изброените в чл. 223, ал. 1, т. 1-10 ЗУТ. Компетентността му да налага глоби и имуществени санкции е само в предвидените в ЗУТ случаи. В конкретната хипотеза е налице позоваване на разпоредбата на чл. 232, ал. 5, т. 1 ЗУТ.
Съдът е приел, че се касае за незаконен строеж по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, след като фактите за липса на строителни книжа не се оспорват от жалбоподателя. Такова основание в писмото на кмета на район „Одесос“ при община В. не е посочено. Към датата на издаване на оспореното разпореждане не е проведена процедурата, разписана в чл. 225а, ал. 2 ЗУТ. Констативен протокол за извършен незаконен строеж по чл. 225, ал. 2 ЗУТ, представляващ преустройство на апартамент с приобщаване на тераса и отваряне на прозорци на калканна стена, е съставен едва на 06.11.2017 г. Няма данни за издадена заповед от компетентния орган за премахването му в зависимост от неговата категория. Следователно, в случая кметът на район "Одесос" е издал разпореждане за възстановяване на положението на обекта в първоначалния му вид без образувано и проведено административно производство за установяване незаконността на строежа. В ЗУТ са разписани подробни и ясни процедури за контрол на строителството, правилата в тях са императивни и са насочени към недопускане и отстраняване на незаконните строежи.
Провеждането на някое от производствата, приключващи с издаване на административен акт в рамките на регламентираната в чл. 223, ал. 1 ЗУТ компетентност на кмета на общината или упълномощено от него лице е преюдициална за реализирането на административнонаказателното производство по чл. 232 ЗУТ, по повод на което е издадено оспореното предписание. Правомощието на административния орган да издава нареждане в качеството му на контролен орган по арг. от чл. 232, ал. 5, т. 1 ЗУТ (посочена в оспореното предписание), не е самостоятелно, а е обвързано с компетентността му да постановява административни актове в предвидените в ЗУТ случаи. В конкретната хипотеза няма данни за проведено административно производство в някоя от хипотезите по чл. 223, ал. 1 ЗУТ, поради което оспореното предписание е незаконосъобразно. Приемането на обратното би означавало да се разпоредят действия по премахване, възстановяване или поправяне на строежи в противоречие и независимо от предвидените в ЗУТ процедури при пълно игнориране на правото на защита на лицата, срещу които са насочени. При издаване на заповедта по чл. 225а във вр. с чл .225, ал. 2 ЗУТ административният орган дължи конкретно описание на предмета на указаните с тази заповед разпоредителни действия, което в случая недопустимо е извършено с оспореното разпореждане без да е протекло производството по установяване на незаконен строеж.
Предвид изложеното обжалваното решение на Административен съд - Варна е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Същото следва да бъде отменено като се постанови друго, с което разпореждането, обективирано в писмо изх. № УСКОР 17000437 ОД_020 ОД от 09.06.2017 г. на кмета на район "Одесос" при община В., бъде отменено като незаконосъобразно.
При този изход на спора и с оглед своевременно направеното искане на основание чл. 143, ал. 1 АПК на касатора следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в общ размер на 1215 лева, от които 15 лева - внесена държавна такса за двете инстанци и 1200 лева - заплатено адвокатско възнаграждение (по 600 лева - за първоинстанционното и касационно производство) съобразно представените доказателства и списъци по чл. 80 ГПК.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение, РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 396 от 28.02.2018 г., постановено по адм. дело № 1836/2017 г. по описа на Административен съд – Варна и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ разпореждане на кмета на район „Одесос“ при община В., обективирано в писмо изх.№ УСКОР 17000437 ОД_020 ОД от 09.06.2017 г. в частта, в която се нарежда възстановяването на калканна стена на жилище, граничещо със съседната сграда – Католическата църква в първоначалния й вид, като бъдат затворени двата прозореца, предмет на проверка по жалби вх. № УСКОР 17000536 ОД от 16.02.2017 г. и вх. № УСКОР 17000437 ОД от 07.02.2017 г.
ОСЪЖДА община В. да заплати на А.М от [населено място], ЕГН [ЕГН] направените по делото разноски в размер на 1215 (хиляда двеста и петнадесет) лева. Решението е окончателно.