Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 208-228 АПК.
Образувано е по касационна жалба на Д. К., в качеството му на законен представител на [фирма], [населено място], против решение № 104 от 1.02.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-783/2017 г. С него на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 ЗОП органът по преразглеждане е установил частична незаконосъобразност на решението на възложителя, с което е избран изпълнителя и с него е сключен договор. Със същото решение КЗК е възложила на директора на [ЮЛ], [населено място] да заплати на [фирма] разноските за държавна такса в размер на 850 лв.
В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като от изложеното в обстоятелствената й част, може да се извлече необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон – касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения в нея се моли съдът, да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да установи пряка причинно-следствена връзка между допуснатото нарушение и възможността жалбоподателят да бъде избран за изпълнител на обществената поръчка. Претендира присъждане на разноските направени пред съда и юрисконсултско възнаграждение за представителството пред КЗК.
Ответната страна КЗК не взема становище по касационната жалба.
Ответникът директорът на [ЮЛ], [населено място] и заинтересованата страна [фирма], [населено място] също не вземат становище.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Прокурорът счита, че КЗК правилно е установила допуснато нарушение на чл. 57, ал. 3 ППЗОП, поради неосигуряване на присъствието на лицата по чл. 54, ал. 2 при отваряне на ценовите оферти. Според него правилно е било установено и че помощната комисия на възложителя е допуснала нарушение при преценката на доказателствата за техническите и професионални възможности на [фирма] – изискване за изпълнение на поне три дейности, идентични с предмета на обществената поръчка.
Но при преценката на критериите за подбор относно икономическо и финансово състояние, КЗК неправилно не е обсъдила представения договор с [фирма], с който се доказвал изискваният минимален размер на оборот от 300 000 лв. Чрез изпълнението му се е извършвало реално ученическо столово хранене, а не само услугата кетъринг. Изясняване на доказателствата, представени от [фирма] във връзка с предмета на обществената поръчка, според прокурора, е от съществено значение дали дружеството основателно е отстранено от участие в процедурата или не. Този въпрос е от значение и за преценката на КЗК при прилагането на чл. 215, ал. 2, т. 4 във връзка с ал. 5 ЗОП. Според прокурора решението на КЗК, с което е установена незаконосъобразност на решението на възложителя, в хипотезата на сключен договор с избрания за изпълнител, при допуснато предварително изпълнение на решението му е незаконосъобразно, което налага неговата отмяна и връщане на преписката на КЗК за ново произнасяне при условията на чл. 216, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, с оглед на забраната на нови фактически установявания в касационното производство.
След постановяване на решението на КЗК, предмет на настоящото производство, жалбоподателят [фирма] е направил искане за допълването му в частта за разноските. По това искане КЗК е постановила определение № 223 от 22.02.2018 г. по същата преписка, с което е оставила искането без уважение. Против това определение [фирма] е подало частна жалба, в която се твърди, че то е неправилно. По изложените съображения моли съда, да го отмени и вместо него да присъди на дружеството разноски в размер на 800 лв., представляващи възнаграждение за правна помощ.
По частната жалба останалите страни в касационното производство не са взели становище.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на частната жалба.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба и частната жалба за процесуално допустими. Те са подадени от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са против неблагоприятни за нея правораздавателни актове.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
КЗК е била сезирана с жалба, подадена от [фирма] против решение № РД-06-1580 от 7.08.2017 г. на директора на [ЮЛ], [населено място] за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Организиране на столово хранене на учениците от [ЮЛ], [населено място], открита с решение № 1 от 22.06.2017 г. Жалбоподателят е бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. В жалбата се е твърдяло, че дружеството неправилно е било отстранено от участие в процедурата, защото е отговаряло на изискванията за финансово и икономическо състояние, както и на изискването за технически и професионални възможности, заложени от възложителя в обявлението за обществена поръчка и документацията за участие. Отделно от това жалбоподателят е твърдял, че помощната комисия на възложителя е допуснала съществено нарушение на процедурата, защото не е посочила ясни мотиви за отстраняването му от участие, както и не е насрочила заседание за отваряне на ценовите предложения на участниците.
КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество за частично основателна. Относно отстраняването от участие в процедурата КЗК е счела, че правилно жалбоподателят е бил отстранен от участие поради представяне на оферта, която не е отговаряла на изискването на възложителя за финансово и икономическо състояние. Относно твърдението за допуснато нарушение по чл. 57, ал. 3 ППЗОП, КЗК го е приела за основателно. Поради това, че е допуснала предварително изпълнение на решението на възложителя, който е сключил договор с избрания за изпълнител, е направила преценка и на хипотезата на чл. 215, ал. 5 във връзка с ал. 2, т. 4 ЗОП. Счела е, че незаконосъобразността на решението на възложителя не се намира в пряка причинна връзка с възможността на жалбоподателя да участва в процедурата и да бъде определен за изпълнител, защото последният е отстранен поради несъответствието му с критериите за подбор. По тези съображения не е наложила санкцията, предвидена в чл. 215, ал. 5 ЗОП. КЗК е установила само незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя.
За да постанови този резултат КЗК е установила фактите по спора относно поставените изисквания от възложителя за икономическо и финансово състояние на участниците - минимални изисквания, съдържащи се в раздел III.1.2) от обявлението и в раздел III. т. 2.1 от документацията за участие. Според тях кандидатите следва да са реализирали минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката (ученическо столово хранене) в размер на 300 000 лв. с ДДС общо за последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си. В забележка е уточнено, че оборот в сферата, попадащ в обхвата на поръчката е сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирани от дейност, попадаща в обхвата на обществената поръчка. В документацията е указано каква част от ЕЕДОП се попълва, за да се декларира съответствието с посочения критерий за подбор. За доказване на съответствието с този критерий участникът следва да представи справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, за последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, както и копия от договори, от които да е видно изпълнението на такава дейност.
На първото проведено заседание помощната комисия на възложителя е констатирала несъответствия в представената оферта на [фирма] относно счетоводната справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, защото не е било посочено дали реализираният оборот е с включен ДДС или не, както и дали същият е реализиран от услугата кетъринг. Не са били представени копия от договори, от които да е било видно изпълнението на дейността. Това е и релевантното несъответствие на офертата, което е съществено за разглеждания спор. На основание чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП във връзка с чл. 104, ал. 4 ЗОП помощната комисия е дала възможност на дружеството да отстрани констатираните несъответствия, в срок до 4.08.2017 г. Препис от протокола е връчен на дружеството на 1.08.2017 г., а даденият му срок за отстраняване на несъответствията е бил в нарушение на чл. 59, ал. 9 във връзка с броенето на сроковете, визирани в чл. 28 ППЗОП. Това нарушение на предвидения срок от 5 работни дни, считано от датата на получаването на препис от протокола на помощната комисия, е преценено от КЗК като несъществено спрямо дружеството-жалбоподател, защото то е представило допълнително изискваните документи и информация в указания от комисията срок.
В допълнително представения ЕЕДОП [фирма] е декларирало за трите финансови години 2014 г., 2015 г. и 2016 г. общ приход в размер на 519 800 лв., според мотивите на решението на КЗК, а според ЕЕДОП – 510 480 лв. Дружеството изрично е посочило, че оборотът постигнат от услугата „кетъринг“ следва да се счита приравнен на услугата ученическо столово хранене. КЗК е приела, че ученическото столово хранене е различно от услугата „кетъринг“. Изложила е мотиви относно описанието на предмета на обществената поръчка, а именно: организиране на столово хранене на учениците на [ЮЛ], включващо приготвяне на храна-обяд и вечеря от понеделник до петък, в кухненския блок и раздаване на същата в стола на училището. Позовала се е на електронното издание на Българския тълковен речник, според което „кетъринг“ е приготвяне, доставяне на храни на адрес по заявка“. При това разграничение между двете понятия, КЗК е направила извод, че комисията на възложителя правилно е приела, че представената оферта от [фирма] не отговаря на минималното изискване за доказване на икономическото и финансово състояние, защото дружеството не е доказало минимален оборот от дейности, сходни с предмета на поръчката – ученическо столово хранене в размер на 300 000 лв. с ДДС. Направила е правен извод, че твърдението на жалбоподателя за неправилно отстраняване от участие е неоснователно.
Твърдението на дружеството-жалбоподател за допуснато съществено нарушение на процедурата – нарушението на чл. 57, ал. 3 ППЗОП, КЗК е приела за основателно. Изискването за отваряне на ценовите оферти и възможността на лицата по чл. 54, ал. 2 ППЗОП да присъстват на тази публична част от заседанието е възприето от КЗК като съществено нарушение не само на посочените разпоредби, но и на принципите на публичност и прозрачност, визирани в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. От данните по административната преписка безспорно е било установено, че както в протокол № 1 на помощната комисия, в която е било оповестено насроченото следващо заседание на комисията – 4.08.2017 г., а така също и в профила на купувача, в който е била оповестена същата дата, изобщо не се е съдържала информация, че на тази дата ще се извърши отварянето и на ценовите предложения. По така установените обстоятелства не се спори в касационната жалба, поради което настоящият съдебен състав споделя правните изводи на КЗК в тази част от решението й и те не следва да се повтарят. Този порок на процедурата, който несъмнено е рефлектирал и върху крайния акт на възложителя е довел до незаконосъобразност на обжалваното му решение в частите, в които е класиран участникът [фирма], останал единствен и определен за изпълнител.
Между страните не е имало спор относно допуснатото предварително изпълнение на решението на възложителя, предмет на жалбата, както и че на 11.10.2017 г. е сключен договор между [ЮЛ], [населено място] и [фирма], на основание определение № 1077 от 21.09.2017 г. по преписка № КЗК-783/2017 г. и решение № РД-06-1580 от 7.08.2017 г. на директора на спортното училище.
При това фактическо установяване КЗК е приела, че е налице хипотезата на чл. 215, ал. 2, т. 4 ЗОП-установява незаконосъобразност на решението и налага предвидените санкции по ал. 5 и 6. В конкретния случай е приложима разпоредбата на ал. 5. Допуснато е предварително изпълнение на решението, в резултат на което е сключен договор, но при постановяване на решението е установено нарушение на закона, като последната предпоставка от разпоредбата е нарушението да е засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. Предпоставките на разпоредбата, наличието на които трябва да е кумулативно, са преценени правилно от КЗК, която въз основа на фактическото установяване и правни изводи е приела, че [фирма] правилно е било отстранено от участие, защото е подало оферта, която не е отговаряла на изискванията за подбор заложени от възложителя. Допуснатото нарушение на закона от страна на помощната комисия на възложителя, а оттам и на решението му, не е засегнала възможността на дружеството-жалбоподател да участва в процедурата или да бъде избрано за изпълнител. Допуснатото нарушение не е в пряка причинно-следствена връзка с възможността на дружеството-жалбоподател да участва в процедурата или да бъде избрано за изпълнител, поради това КЗК е приела, че при липсата на един от кумулативно изброените елементи от хипотезата на чл. 215, ал. 5 ЗОП не следва да се наложи санкцията, предвидена в същата разпоредба, а само е установила незаконосъобразността на обжалваното решение на възложителя.
При извършения контрол на основание чл. 218 АПК настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо, постановено при спазване на изискването за форма и мнозинство. При постановяването му не са допуснати нарушения на материалния закон.
Оплакванията в касационната жалба на [фирма] са свързани с неправилното възприемане от страна на помощната комисия на възложителя и решението на КЗК, че дружеството не е отговаряло на критериите за подбор относно минималното изискване за икономическо и финансово състояние. В тази връзка касаторът акцентира върху това, че в справката му за оборота от 2.08.2017 г. понятието „кетъринг“ следвало да се приравни на ученическо столово хранене, поради невъзможност на софтуера да го изпише по начин, изискван от възложителя и на втора място, че договорът сключен между него и [фирма] е доказвал изпълнението на това изискване-оборот реализиран от дейност, попадаща в сферата на ученическото столово хранене.
Относно декларирания оборот от дейността ученическо столово хранене следва да се посочи, че представеният договор, сключен с [фирма], чиято стойност е над изисквания минимум от 300 000 лв., дейността на касатора в настоящото производство не е в сферата на ученическото столово хранене. От описанието на предмета на обществената поръчка включващо приготвяне на храна-обяд и вечеря от понеделник до петък, в кухненския блок и раздаване на същата в стола на училището, може да се направи разграничение с предмета на договора, сключен на 14.12.2015 г. между [фирма] в качеството му на изпълнител и [фирма], в качеството му на възложител. Предметът на обществената поръчка, както се посочи е приготвянето на храна – обяд и вечеря в кухненски блок и раздаването на същата в стола на училището, което значи приготвяне на храната на място и раздаването й на същото място, а не приготвянето й на едно място, пакетирането й и раздаването й на друго място, на адрес различен от кухненския блок, в който се приготвя. В предмета на коментирания договор, приложен към офертата, в чл. 1, изрично е записано, че изпълнителят приема да приготвя и доставя храна за обяд за учениците от спортните паралелки на [фирма]. В ал. 4 на същия член е заложено задължението на изпълнителя да извършва ежедневни доставки на храна, определена по утвърдено меню и т. н. А в чл. 5, ал. 1 от същия договор е посочен начинът на доставката на храната от изпълнителя: тя се транспортира в опаковки за еднократна употреба …, ал. 2-пакетираните храни трябва да са поставени в кашони (касетки) и да имат указателни етикети. В чл. 6, ал. 2, т. 5 от същия договор в задължение на изпълнителя е вменено да транспортира готовата храна, съобразно предвиденото в чл. 4, ал. 2 и чл. 5 от договора. При сравняването на дейността по този договор с предмета на поръчката несъмнено се налага извод за разликата между приготвяната на храна на едно место, опаковането й и доставянето й на друго място в сравнение с приготвянето на храна на едно място и раздаването й на същото място, без да е необходимо тя да бъде пакетирана и транспортирана на място различно от това, на което е приготвена. При това фактическо установяване правилни са изводите на помощния орган на възложителя, а така също и правните изводи на КЗК, че дейността на [фирма] в изпълнение на този договор е различна от дейността, попадаща в обхвата на обществената поръчка – ученическо столово хранене: приготвяне на храната в кухненски блок и раздаването й в стола на училището, което съвпада с мястото на кухненския блок, в който е приготвена храната. Несъмнено е и че понятията „кетъринг“ и ученическо сотолово хранене не са еднозначни, защото при услугата кетъринг храната не се раздава на същото място, на което е приготвена, а се пакетира и доставя на различно място от това, на което е приготвена. В този смисъл е неправилно и становището на прокурора, че дружеството-жалбоподател е отговаряло на критериите за икономическо и финансово състояние. Както се посочи това личи и от анализа на клаузите на сключения договор, на който дружеството се позовава. От това следва, че [фирма] не е доказало съответствието си с критериите за подбор относно икономическо и финансово състояние, поставени от възложителя. Поради това то правилно е отстранено от участие на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, защото е представило оферта, която не отговаря на изискванията на критериите за подбор. Изложените оплаквания в касационната жалба по тази група доводи са неоснователни.
Следващите оплаквания в касационната жалба се отнасят до това, че след като касторът в настоящото производство неправилно е отстранен от участие според неговата теза, то е следвало да намери приложение разпоредбата на чл. 215, ал. 5 ЗОП. Това оплакване е също неоснователно, тъй като с обжалваното решение на КЗК правилно е установено, че допуснатото нарушение от страна на възложителя не е попречило на жалбоподателя да участва в обществената поръчка или да бъде определен за изпълнител. Отстраняването му от участие е по причина на несъответствие на офертата му с критериите за подбор относно икономическото и финансово състояние, а не по отношение на допуснатото нарушение по чл. 57, ал. 3 във връзка с чл. 54, ал. 2 ППЗОП. В този смисъл е и практиката на Върховния административен съд не само в посоченото решение от КЗК № 9139 от 11.07.2017 г. по адм. д. № 5764/2017 г., но и решение № 1890 от 19.02.2015 г. по адм. д. № 13849/2014 г. Разпоредбата на чл. 122г, ал. 5 от отменения ЗОП е почти идентична с тази на чл. 215, ал. 5 новия ЗОП. Частната жалба също е неоснователна:
КЗК е оставила без уважение искането на [фирма] за допълване на решението си в частта за разноските, като възложи на [ЮЛ] да му заплати разноските, направени за адвокат, в размер на 800 лв. За да постанови този резултат КЗК е посочила, че [фирма] до приключване на откритото заседание пред КЗК не е представило списък на разноските, нито преди това. В откритото заседание, въпреки редовното уведомяване, за него не се е явил представител на дружеството –жалбоподател, който да представи списък на разноските. Освен това КЗК се е позовала на т. 11 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. на ОСГК на ВКС.
Постановеното определение е правилно и следва да бъде потвърдено.
В жалбата си до КЗК, подадена чрез управителя на дружеството, е направено искане за присъждане на разноски, както и с молбата от 31.10.2017 г., в която са посочени само разноските за държавна такса. В административната преписка не се съдържа договор за правна защита и съдействие, нито доказателства за уговорена и платена сума по него. Към момента на произнасянето си по съществото на жалбата КЗК е възложила разноските, направени от [фирма] да бъдат заплатени от възложителя, а разноските са били само държавната такса в размер на 850 лв. При липса на искане за разноски, направени по договор за правна защита и съдействие и непредставянето на списък за тях с доказателства, че са заплатени, правилно КЗК е оставила без уважение искането за допълване на решението си в частта му за разноските.
По така изложените съображения касационната жалба и частната жалба са неоснователни, а решението на КЗК и определението й № 223 от 22.02.2018 г., постановено по преписка № КЗК -783/2017 г. като правилни и законосъобразни следва да бъдат потвърдени.
С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение.
Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ в сила решение № 104 от 1.02.2018 г. и определение № 223 от 22.02.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановени по преписка № КЗК-783/2017 г.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.