Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК вр. с чл. 208 и сл. АПК.
Образувано е по касационна жалба на "П. Б. Д" ЕООД, ("ПБД"), с ЕИК: 202192793, със седалище и адрес за кореспонденция [населено място], р - н [район], ж. к. [жк], ул. [улица], № [номер], подадена чрез адв.. П против решение №3816/06.06.2018 г. на Административен съд София - Град, Трето отделение, постановено по адм. д. №11258 по описа за 2017 г. на този съд. С решението е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № Р - 22221717000812 - 091 - 001/15.06.2017 г., потвърден с решение №1470/15.09.2017 г. на Директора на Д "ОДОП" София при ЦУ на НАП. В полза на дирекцията е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 6304, 68 лева. Касаторът твърди, че решението е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. Съдът разгледал едностранно спора, без да обсъди всички възражения срещу оспорения акт и техническата експертиза за установяване пазарната цена, определена в ревизионното производство. Не са налице предпоставките на чл. 177 ЗДДС за ангажиране отговорността по цитирания текст на "П. Б. Д" ЕООД. Съдът игнорирал заключението по ССчЕ, жалбоподателят е сключил и предварителен договор. Събрани са писмени доказателства за косвено представителство. Не са преценени изцяло обясненията на Л.С.С трябвало да кредитира заключенията по двете СОЕ на в. л. А.А.К моли за пререшаване на делото, отмяна на РА и присъждане разноските по делото. Подробните основания са конкретизирани в КЖ.
"П. Б. Д" ЕООД е депозирало частна жалба срещу определение №4483/16.07.2018 г. на АССГ, постановено по същото дело, с което е отхвърлено искането от 26.06.2018 г. на дружеството за изменение на решение №3816/06.06.2018 г., постановено по адм. д. №11258/2017 г. на АССГ в частта за разноските. Частният жалбоподател счита, че определението е постановено в нарушение на чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим в данъчния процес, на основание пар. 2 ДР на ДОПК вр. с чл. 143, ал. 4 и чл. 144 АПК.
Ответникът по КЖ и по ЧЖ - Д "ОДОП" София при ЦУ на НАП ги оспорва със съображения, изложени в съдебно заседание от юрк.. С. Моли за оставяне в сила на съдебното решение и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на ВАП дава заключение за неоснователност на жалбите.
Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на КЖ и на ЧЖ, валидността, допустимостта и правилността на съдебното решение и на определението прие за установено следното: Двете жалби са подадени от страни по делото и в срок, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество те са основателни.
На 04.03.2015 г. е сключен предварителен договор между "ББА Естейт" ЕООД, действащ като продавач и "П. Б. Д" ЕООД, в качеството му на купувач, с предмет описаните в договора недвижими имоти. Цената е 200 000 евро без ДДС, платими при подписване на договора и 600000 евро без ДДС, платими в деня на окончателния договор. Последният е оформен в нотариален акт. П.Ф, К.С, Е.С са продали на "ББА Естейт" ЕООД процесните недвижими имоти за обща цена в размер на 200000 евро. Органът по приходите е извършил насрещни проверки на физическите лица по време на които Л.С е дал обяснения, че лице на име П. контактувало със Стоичков в продължение на 8 - 9 месеца преди сделката, на чието изповядане се явило друго лице. На 06.03.2015 г. "ББА Естейт" ЕООД е издало на [Фирма 3] фактура на стойност 391166 лв. без ДДС и с предмет - авансово плащане за закупуване на недвижим имот. На 20.03.2015 г. "ББА Естейт" ЕООД е издало фактура на стойност 1 173498 лева, на получателя "П. Б. Д" ЕООД. Предмет на фактурата е окончателно плащане за закупуване на недвижими имоти. [Фирма 3] е заплатило на "ББА Естейт" ЕООД 200000 евро по банков път, като на същата дата последното дружество е наредило нейното превеждане към "Инкредибъл ССБ" ООД. Ревизиращите органи са издали на 18.02.2016 г. РА на "ББА Естейт" ЕООД, необжалван за установените с него задължения, касателно 2015 г. в размер на 315166, 96 лв. главница и 67311, 95 лв. лихви. От "Явлена" ЕООД са събрани документи във връзка с предлагането и цената на имотите. По делото са приложени протокол за оглед от 07.01.2015 г., предложение за закупуване на имот от 30.12.2014 г., договор за посредничество от 15.12.2014 г., отговори на предложението, пазарна оценка от ревизионното производство на имотите, с възложител [Фирма 3], техническа експертиза за стойността, възложена от органите на НАП при ревизията. Във фазата на съдебното оспорване са изслушани основно и допълнително заключения по СТЕ, както и заключение по ССчЕ.
Въз основа на гореизложеното съдът е формулирал извод за валидност на процесния РА, както и че законосъобразно е ангажирана отговорността на [Фирма 3] по чл. 177 ЗДДС, доколкото целта на закупуване на имота от "ББА Естейт" ЕООД, ведно с последващата му продажба е невнасяне на дължимия ДДС, респективно неправомерното ползване на данъчен кредит. Съдът е анализирал отделните действия по сключване на сделката, учредяването на дружествата, обясненията на Л.С, възлагането на оценката за пазарната стойност на имоти. Направил е обобщените изводи, че жалбоподателят е имал информация за реалните собственици на имотите преди датата на сделката, имал е интерес към имотите, но неясно как се е свързал с новоучреденото дружество "ББА Естейт" ЕООД, възлагайки му посредничество. [Фирма 3] сключило предварителен договор без да направи съответните проверки във връзка със собствеността и тежестите, превеждайки на доверие сумата от 200000 евро. Преценявайки тези косвени обстоятелства административният съд е достигнал до извода, че жалбоподателят е знаел за протичащите отношения с физическите лица - продавачи и за останалите детайли по предстоящата сделка. Според съда описаните действия икономически са нелогични, макар да не са забранени от закона. Дружеството "ББА Естейт" ЕООД има неплатени данъчни задължения, установени с изпълняем РА. Съвкупната преценка на обстоятелствата и на относимите доказателства е мотивирала съда да приеме по делото, че в случая е налице заобикаляне на закона по смисъла на чл. 177 ЗДДС. Съдът е счел представените от [Фирма 3] доказателства за частни документи, без достоверна дата, неопровергаващи съдебните мотиви. Като основен спорен момент по делото е посочен субективния елемент на отговорността по чл. 177 ЗДДС, а именно: Дали РЛ е знаело или е било длъжно да знае, че данъкът няма да бъде внесен. Административният съд е цитирал решението по съединени дела С - 439/04 и С - 440/04 г., т. 59 и т. 61 за да обоснове извода си, че въз основа на обективнвите фактори се извършва преценка знаели ли е или било ли е длъжно да знае РЛ, че със своята покупка, е участвало в сделка, свързана с измамно избягване на ДДС. Съдът е цитирал и практика на ВАС, конкретизирана в първоинстанционното решение. Преценил е заключенията по СТЕ, като неотносими както и, че възраженията за освободеността на доставките по см. на чл. 45, ал. 1 ЗДДС, са неоснователни. За пълнота на своите мотиви административният съд е посочил, че процесната сделка е сключена в разрез с пазарните цени, кредитирайки техническата експертиза, възложена от органите на НАП.
Първоинстанционното решение е валидно, допустимо, но неправилно, тъй като е необосновано. В разпоредбата на чл. 177, ал. 1 ЗДДС е предвидено, че регистрираното лице - получател по облагаема доставка, отговаря за дължимия и невнесен данък от друго лице, доколкото е ползвало право на приспадане на данъчен кредит, свързан пряко или косвено с дължимия и невнесен данък. Текстът на чл. 177 ЗДДС обхваща две хипотези при които възниква отговорността, както следва: Получателят е знаел, че данъкът няма да бъде внесен; Получателят е бил длъжен да знае, че данъкът няма да бъде внесен.
Презумпцията за знание е уредена в чл. 177, ал. 3 ЗДДС чрез регламентиране на изискване за едновременно наличие на следните условия:
1. дължимият данък по ал. 1 не е ефективно внесен като резултат за данъчен период от който и да е предходен доставчик по облагаема доставка с предмет същата стока или услуга, независимо дали в същия, изменен или преработен вид, и
2. облагаемата доставка е привидна, заобикаля закона или е на цена, която значително се отличава от пазарната.
Жалбоподателят е упражнил законосъобразно правото си на приспадане на данъчен кредит, обстоятелство, констатирано в ревизионно производство, приключило с издаване на РА № Р - 22221715004539 - 091 - 001/07.04.2017 година. В същият смисъл са направени възражения от касатора, че при констатации за реалност на сделката в производството относно ПДК е недопустимо приходните органи да я квалифицират като привидна в последващото производство с предмет отговорност по чл. 177 ЗДДС за същата доставка. Жалбоподателят се е позовал на Указание на НАП с № 24 - 00 - 9/30.06.2009 г., разясняващо, че когато е налице абсолютна симулация, не следва да се претендира отговорност по чл. 177 ЗДДС, а да се откаже ПДК на получателя, защото данъкът е начислен неправомерно по смисъла на чл. 70, ал. 5 ЗДДС.
В решението си съдът е обсъдил обясненията на Л.С в частта им за лицето П., контактувало със Стоичков в продължение на 8 - 9 месеца преди 04.03. 2015 г., въпреки че на изповядането пред нотариуса се е явило друго лице. Субектът на име "П." обаче, е с неустановена самоличност по делото, на същият не е била проведена ревизия или направена проверка от органът по приходите. Освен това Стоичков е признал, че не познава и не е чувал за лицата относно които са му били задавани въпроси. Дори да се приеме за установено, че [Фирма 3] е разполагало с информация за физическите лица - собственици на имотите, то е останало недоказано обстоятелството РЛ да е контактувало и преговаряло с тях. Напротив, данните по делото сочат, че преговорите с ФЛ са водени от "ББА Естейт" ЕООД, на основание клаузите от договора за косвено или пряко представителство. Вярно е, че се касае за частни документи, но същите са представени още с жалбата до директора на Д "ОДОП" - София съгласно придружаващия опис (позиции 6, 7, 8, 9, 10). В протокола за оглед от 07.01.2015 г. е отбелязано, че е съставен въз основа договора за посредничество от 15.12.2014 година. Относно реализацията на огледа липсва спор, което е видно и от обясненията на Л.С.С на свой ред е постановил определение от 27.02.2018 г., задължаващо жалбоподателя и вещите лица да представят документите, цитирани в определението, което задължение [Фирма 3] е изпълнило в съдебното заседание, проведено на 9.03.2018 година. Вещите лица Аврамова и Зафирова са потвърдили пред съда, че това са документите, съхранявани в архива на район "Витоша" и които са ползвани от експертите за изготвяне на заключенията.
Не е спорно също така, че "Я. И" ООД е направило пазарна оценка на имота на 15.01.2015 г., възложена от [Фирма 3], но съдът установявайки този факт, не е съобразил, че оценката е съставена след сключване договора за посредничество и след предложението за закупуване във връзка с инвестиционните намерения на жалбоподателя. Заплащането авансово на 240000 евро от [Фирма 3] в полза на "ББА Естейт" ЕООД не може да бъде квалифицирано като действие "на доверие", защото преводът е осъществен след сключването на предварителния договор и възникналите от него задължения за страните, като не са събрани доказателства жалбоподателят да е знаел на каква цена "ББА Естейт" ЕООД ще придобие имотите от физическите лица. Останалите вноски са в почти същия размер. [Фирма 3] е било запознато с цената съгласно информацията на "Я. И" ООД - 851500 евро и въз основа на нея РЛ е платило дължимия ДДС на несвързаното с него дружество "ББА Естейт" ЕООД. В подкрепа на твърденията си за липсата на знание относно обстоятелствата по преговорите с ФЛ, касаторът е изложил логичните аргументи, че с оглед характеристиките на имотите, придобиването им директно от физическите лица би съставлявало освободена доставка за [Фирма 3]. Мотивите на съда за икономическа нелогичност в действията на [Фирма 3], обективирани в избора като контрагент на новоучредено дружество, неосъществяващо дейност, се опровергават от констатациите, съдържащи се в РД на стр. 6 (л. 274 от делото). Същите касаят предоставяните от действащото дружество "ББ Естейт" ЕООД услуги през 2015 г. на "Б. И" ЕООД, "Лайфстайл" ООД и "МПМ Хотелс" ЕООД.
По делото не е доказано заобикаляне на закона като предпоставка за ангажиране отговорността на [Фирма 3] по чл. 177 ЗДДС.
Настоящият състав на ВАС, Осмо отделение не споделя мотива на администрантивния съд за сключване на сделката на цена, значително отличаваща се от пазарната, тъй като съдът неправилно е дал вяра на техническата експертиза, възложена в ревизонното производство. И. К е ползвала справка от публични регистри, брокерски агенции и собствена информация (л. 239 от делото), без конкретизация на ползваните аналози. Заключенията по изслушаните в с. з. експертизи не са оспорени и определят обща цена на двата имота, ведно с подобренията - 788087 лева. Същите са били продадени за 800000 евро, т. е. констатира се разлика в размер на 11913 евро, която в процентно съотношение съставлява на 1, 49%. Разликата е незначителна в хипотезата на чл. 177, ал. 3, т. 2 ЗДДС за да обоснове такава отговорност на дружеството .
Решението на административния съд е неправилно, поради което следва да бъде отменено, след което да се отмени и оспорения РА.
С оглед на резултата по делото трябва да бъде отменено и определението, постановено във връзка с разноските, като в полза на дружеството бъдат присъдени разноски общо в размер на 8867 лева, съгласно списъка и приложените доказателства.
Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ изцяло решение №3816/06.06.2018 г. на Административен съд София - Град, Трето отделение, постановено по адм. д. №11258 по описа за 2017 г. на този съд и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ РА № Р - 22221717000812 - 091 - 001/15.06.2017 г., потвърден с решение №1470/15.09.2017 г. на Директора на Д "ОДОП" София при ЦУ на НАП.
ОТМЕНЯ определение №4483/16.07.2018 г. на Административен съд София - Град, Трето отделение, постановено по адм. д. №11258 по описа за 2017 г. на този съд.
ОСЪЖДА Дирекция "ОДОП" - София при ЦУ на НАП да заплати на "П. Б. Д" ЕООД, с ЕИК: 202192793, със седалище и адрес за кореспонденция [населено място], р - н [район], ж. к. [жк], ул. [улица], № [номер], сумата в размер общо на 8867 лв., съставляваща разноски за двете инстанции. Решението е окончателно.