Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по подадена касационна жалба от кмета на [община] чрез адв. Т.Д от Адвокатска колегия [населено място], срещу Решение №891/29.10.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК или само Комисията), постановено по преписка №КЗК-652/29.09.2020 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение №З-386/20.08.2020 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Ремонти на общинска улична и пътна мрежа на територията на [община] по обособени позиции“, открита с Решение №3-292 от дата 12.06.2020 г. на възложителя, преписката е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на Техническото предложение на участника [фирма] и разглеждане Техническото предложение на участника [фирма] при спазване на указанията изложени в мотивите на решението, на [община] е възложено да заплати на [фирма] направените в производството пред КЗК разноски в размер на 1700 лева, оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените в производството разноски за адвокатско възнаграждение.
В жалбата са релевирани доводи за неправилност на решението на КЗК, като постановено в нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП.
Първото възражение на касатора е против правния извод на КЗК, че [фирма] неправилно е бил отстранен от участие в обявената обществена поръчка, поради несъответствия с предложените технически параметри по елемента МЕ.6 и Техническата спецификация зададена от възложителя. Решението на КЗК в този смисъл противоречало на разпоредбата на чл. 107, т. 2, буква „а“ ЗОП, тъй като не било доказано основанието за нейното приложение. Вторият касационен довод е срещу констатациите на КЗК, че Техническото предложение на [фирма] не съответствало на изискванията на възложителя. По същество се възразява срещу доводите на Комисията, че в предложението по двете обособени позиции [фирма] е допуснал неточности при описанието на дейностите „рециклиране“ и „асфалтови работи“, които възнамерява да изпълни. В жалбата се излагат съображения и за допуснати съществени нарушения на производствените правила, в частност на разпоредбата на чл. 207 ЗОП. По изложените аргументи кметът на [община] моли решението на КЗК като неправилно да бъде отменено, както и да се присъдят сторените от него разноски в касационното производство.
Ответникът – [фирма] чрез процесуален представител юрисконсулт Радичкова, оспорва подадената касационна жалба като неоснователна и моли да бъде отхвърлена, а решението на КЗК като правилно да се остави в сила. [фирма] не изразява становище по жалбата.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението на КЗК, като постановено при липса на основанията по чл. 209, т. 3 АПК.
Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, срещу акт подлежащ на съдебен контрол и е процесуално допустима.
Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.
Предмет на оспорване пред КЗК е било Решение №3-386/20.08.2020 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Ремонти на общинска улична и пътна мрежа на територията на [община] по обособени позиции“ (ОП №1 и ОП №2). Решението е издадено на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 181, ал. 4 във връзка с чл. 181, ал. 1 ЗОП и Протоколи №1, 2 и 3 от работата на комисията на възложителя, назначена със Заповед №З – 332/06.07.2020 година. С него е обявено класирането на участниците в посочената процедура, като на първо място и по двете обособени позиции е класиран [фирма]. За изпълнител на обществената поръчка – публично състезание по ОП №1 „Ремонти на общинска улична мрежа на територията на [община]“ и по ОП №2 „Ремонти на общинска пътна мрежа на територията на [община]“ е определен [фирма]. С това решение [фирма] е бил отстранен от участие в обществената поръчка и по двете обособени позиции, на основание чл. 107, т. 2, „а“ ЗОП. Мотивите и съображенията на възложителя за издаване на решението в посочения по – горе смисъл са обосновани от констатациите на помощната комисия, която е извършила оценка на подадените Технически предложения на участниците и по двете обособени позиции, като работата й е обективирана в Протокол №2/10.08.2020 г., към който се препраща.
Недоволен от така постановеното решение на възложителя за отстраняване от участие, [фирма] е подало по реда на чл. 197, ал. 1 и сл. ЗОП жалба пред КЗК от дата 03.09.2020 г., в която са формулирани три групи възражения.
Първото възражение е относно това, че помощната комисия на възложителя е изложила бланкетни мотиви в Протокол № 2 от работата си и не е направила анализ на Техническото предложение на [фирма], относно изпълнението на изискванията на подпоказател МЕ.6 от техническата документация на възложителя. Счита, че е налице неизпълнение на разпоредбите на чл. 60, ал. 1, т. 5 от ППЗОП и чл. 58, ал. 1 от ППЗОП, защото комисията на възложителя го е отстранила от участие, без да изложи мотиви в тази насока.
Второто възражение пред КЗК е било, че възложителят на основание чл. 33 от Правилник за приложение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП) е предвидил изготвяне на график на дейностите, които са изброени в документацията. Излага съображения, като се позовава на представената от него оферта, че същата отговоря в най – пълна степен на предвиденото в МЕ.6. и в частност на съдържанието на изисквания от възложителя Линеен график.
Третото възражение на [фирма] по жалбата от 03.09.2020 г. е било против констатациите на възложителя и неговия помощен орган, че класираният на първо място участник [фирма] представил оферта, която изцяло съответствала на Техническото предложение, зададено от възложителя в документацията за участие. Възразява и срещу съдържанието на ЕЕДОП представен от този участник. Намира за неправилни констатациите на възложителя и неговия помощен орган, а именно, че [фирма] доказал наличие на персонал, притежаващ необходимите професионални и технически способности за изпълнение на обществената поръчка по ОП №1 и ОП №2, както, и че предложеният подход и организация на изпълнение на СМР-тата, включващ технологията и последователността на извършване на предвидените съгласно тях дейности, съответствал на изискванията на възложителя.
С оспореното решение КЗК е отменила решението на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на Техническото предложение на участника [фирма] и разглеждане Техническото предложение на участника [фирма] при спазване на указанията изложени в мотивите на решението и по двете обособени позиции.
За да реши спора в този смисъл Комисията е счела за основателни възраженията на [фирма] досежно неправилното му отстраняване от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б.“а“ ЗОП, поради несъответствия в Техническите му предложения с одобрената от възложителя документация за участие в процедурата. Комисията за защита на конкуренцията е приела за основателно твърдението на [фирма], че помощната комисия на възложителя не е изложила обективни факти за несъответствието на предложението му с Техническото предложение възложителя. Поради това, възложителят като се е позовал на изготвения от нея Протокол №2, е достигнал до необоснован правен извод, че в Линейния график на [фирма] не е представена конкретната квалификация на работниците, отговорни и ангажирани в отделните дейности, с което не е спазено предварително обявеното условие на Възложителя по МЕ.6.
Обосновавайки правните си изводи в тази насока, КЗК е анализирала Техническото предложение на възложителя и това на [фирма]. В резултат на осъществения фактически анализ е приела, че в Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите в т. 1.2. Показател П1 „Техническо предложение“, същото трябва да съдържа минимално изискуемо съдържание, вкл. и за елемент МЕ.6. Съдържанието на този елемент е: да се представи график, който отразява поетапност по дейности и задачи на изпълнението на поръчката, включително подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР, разпределение на работната сила по видове квалификация и механизацията. Изхождайки от съдържанието на тази част от Техническото предложение, КЗК достига до извод, че в Линейния график участниците освен механизацията, дейностите и задачите за съответните етапни СМР, следва да посочат и работниците ангажирани с изпълнение на отделните СМР съобразно тяхната квалификация. Комисията е съпоставила съдържанието на МЕ.6 с това на елемента МЕ.2. от Методиката за оценка по техническия показател. В последния е преценила, че възложителят е предвидил участниците да представят: предложение за организацията на обезпечаване на необходимите ресурси, организация на работата на човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката, с посочена йерархична схема, при което е посочено как се разпределят основните отговорности и дейностите между предвидения от участника човешки ресурс, в съответствие с изложението на подхода за изпълнение на обекта и предварително обявените условия на възложителя. С оглед на спецификата на процеса на изпълнение на поръчката КЗК заключава, че в Техническото си предложение участниците следва да посочат работниците, ангажирани с изпълнение на отделните СМР и тяхната квалификация.
От съпоставката на изискванията заложени в тези два елемента и след обсъждане на представената от [фирма] обяснителна записка, КЗК приема, че Линейните графици по МЕ.6 са изготвени съобразно изискванията на възложителя. Във връзка с работната ръка и ресурси за изпълнение на предмета на поръчката КЗК се позовава на Техническото предложение на [фирма], в което констатира, че има предвидени работни екипи. Първият екип е в състав от 5 работника, за мобилизация и временно селище, за демонтажни и подготвителни работи. Вторият екип ще осъществява земни работи и се състои от 8 работника. Третият екип ще извършва пътни работи и е от 5 работника. Четвъртият екип ще осъществява асфалтови работи и е съставен от 6 работника. В документацията на този участник КЗК констатира, че работниците по този начин са разпределени и в отделни екипи, като има и разделност на задачите им. В съответствие с посочените фактически установявания КЗК аргументирано заключава, че участникът в обяснителната си записка и по двете обособени позиции е описал конкретната квалификация на работниците, отговорни и ангажирани в изпълнението на отделните СМР. Поради това обстоятелство, не е било необходимо тяхното повторно изброяване и посочване на квалификацията на работниците в представените към предложенията Линейни графици. Правният извод, до който КЗК достига е, че оценителната комисия на възложителя незаконосъобразно е предложила [фирма] за отстраняване от участие от процедурата по възлагане на обществената поръчка, по обособени позиции № 1 и №2 и на основание чл. 107, т. 2, буква „а“ ЗОП. С оглед на формулирания извод КЗК намира, че административният акт на възложителя за класиране на участниците, следва да бъде отменен като незаконосъобразен.
Твърдението на [фирма], че в Техническите предложения (в обяснителната записка) на участника [фирма] по двете позиции присъства дейността от СМР „студено рециклиране“, а в Линейния график в етап „Изпълнение на СМР“ липсва такава дейност, както и твърдението, че в линейния график в част „асфалтови работи“ е посочена дейността „изкърпване на дупки и деформация на настилката“, а същата дейност липсва в обяснителната записка от Техническите предложения на участника по двете обособени позиции, КЗК счита за основателно. След осъществения от КЗК преглед на Техническите предложения и линейните графици на участника, КЗК формира извод за несъответствие на определени елементи и части в тях, поради което приема, че [фирма] е нарушило изискването, което е предвидено в чл. 101, ал. 5 от ЗОП. Аналогични доводи са изложени и относно несъответствието на Техническите предложения на този участник с документацията на възложителя, защото [фирма] в противоречие с елемента МЕ.3. пропуснал да предвиди геодезист, който да наблюдава извършваните СМР. С оглед изложеното, КЗК приема, че оценителната комисия незаконосъобразно не е предложила участника [фирма] за отстраняване от участие от процедурата по възлагане на обществената поръчка и по двете обособени позиции на основание чл. 107, т. 2, буква „а“ ЗОП.
Решението на Комисията за защита на конкуренцията е неправилно.
В разпоредбата на чл. 101, ал. 5 ЗОП законодателят е въвел императивно изискване при изготвяне на офертата всеки участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Смисълът вложен в нея е, че по този начин той гарантира с офертата си, че ще изпълни точно предмета на поръчката и според предвиденото от възложителя в документацията за участие. Нормата на чл. 39, ал. 1 ППЗОП е аналогична. В противен случай и съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.
Въз основа на данните по преписката се установява, че възложителят правилно е отстранил от участие в процедурата [фирма] и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, защото неговата оферта в частта по Техническите предложения и по двете обособени позиции, не е отговаряла на изрично изискване на възложителя за съдържанието на Линейния график в МЕ.6. По своята същност Техническото предложение на възложителя представлява предложение за цялостен подход за изпълнение на обекта, съдържащо посочените в предложението елементи от МЕ.1. до МЕ.6. включително.
Неправилно КЗК е приела, че е налице съответствие на Техническото предложение за изпълнение на поръчката, дадено от [фирма], с предвиденото за елемента МЕ.6 от одобреното от възложителя Техническо предложение в документацията за участие. Възложителят е поставил като изискване Техническото предложение на участника да отговоря на минимално предвиденото за съдържание в посочените елементи. С оглед предмета на поръчката, доколкото се касае за извършване на СМР дейности по пътната мрежа, възложителят е приел, че в именно в МЕ.6. участниците следва да предвидят и изготвят Линеен график с посоченото по-горе съдържание. Както констатира и възложителят, графикът не подлежи на оценяване, но неговото представяне е задължително, защото е обвързан с организацията на изпълнение на дейностите. Същността му в случая се изразява и в това да онагледи как ще се извършат съответните дейности във времето и как ще се разпредели работната ръка и механизацията, за да се осигури качественото изпълнение на поръчката. В съдържанието на МЕ.6. са определени ясни и конкретни условия, на които следва да отговаря графика и информацията, която трябва да съдържа.
У. [] е следвало да се съобрази с изискването на чл. 101, ал. 5 ЗОП, тъй като при изготвяне на оферти, всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. По делото няма спор, че документацията за участие в процесната обществена поръчка е била одобрена с Решение №З-292/12.06.2020 г. за откриване на процедурата, което е издадено от кмета на [община]. Значението на тази документация се преценява от гледна точка на това Техническото предложение на участниците да съответства на изискванията на възложителя. Затова и комисията на възложителя не е нарушила чл. 60, ал. 1, т. 5 ППЗОП и чл. 58, ал. 1 ППЗОП.
В Протокол №2/10.08.2020 г. от работата на помощния орган на възложителя вярно е отразено и комисията обосновано е приела, че непосочването на разпределението на работната сила по видове квалификация, препятства преценката на възложителя да установи отговорните и ангажираните лица в отделните строителни дейности, което е поставено като изискване за Линейния график. Предвиденото съдържание на елемента МЕ.6. касае и начина на контрол върху всички дейности за осъществяване на поръчката, които следва да се извършат от лица с конкретно предвидена и изискуема се от възложителя квалификация. При пълно съобразяване на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, възложителят е предвидил именно описаното в МЕ.6 съдържание на Линейния график. В този смисъл участникът [фирма] правилно е бил отстранен от участие поради несъответствие на Техническото му предложение със зададеното от възложителя. Като е приела противното, КЗК е постановила неправилно решение, което противоречи на материалния закон.
Неоснователно е касационното възражение, че КЗК незаконосъобразно е разгледала и се е произнесла по оплакванията на [фирма], които са изложени след срока за обжалване на решението на възложителя и в противоречие с предвиденото в чл. 207 ЗОП. Съгласно последно посочената норма проучването на преписката се извършва от определените служители по чл. 200, ал. 3 ЗОП и обхваща обстоятелствата по жалбата. С жалбата си от 03.09.2020 г. до КЗК [фирма] твърди, че класираният на първо място участник [фирма] е следвало да бъде предложен за отстраняване от участие по двете обособени позиции. По – конкретно, с нея се възразява до КЗК, че ЕЕДОП на [фирма] бил попълнен погрешно, както и срещу съдържащите се в Техническите му предложения несъответствия с изискванията на възложителя. Доводите са доразвити в допълнителното становище от 27.10.2020 г., по които КЗК се е произнесла. При тази констатация няма основание да се приеме, че описаното в касационната жалба представлява нарушение на императивните норми на ЗОП, във връзка с законовоустановените срокове за обжалване решението на възложителя за избор на изпълнител.
Основателни са касационните доводи на кмета на [община], че КЗК е формирала неправилен правен извод за наличие на основанието на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, поради несъответствия в Техническите предложения на [фирма] с предвижданията в утвърдената от възложителя документация за участие.
Във връзка с възраженията на последното дружество КЗК е приела, че в Техническите предложения по обособени позиции № 1 и №2, [фирма] е представило Линеен график, като в обяснителната записка от Техническите предложения липсвал подхода и организацията на изпълнение на СМР по дейността „Изкърпване на дупки и деформации на настилката“. Същевременно дейността е била налична като задача №9 от част „Асфалтови работи“ в Линейните графици на участника [фирма]. Посоченото КЗК е намерила, че нарушава изискванията на възложителя, без обаче да конкретизира в кои точно текстове от документацията за участие това е предвидено.
Следващото несъответствие, което КЗК е открила в Техническата документация на [фирма], е че на стр. 21 от Техническите предложения по ОП №1 и №2 е представена дейността по Студено рециклиране. Изтъкнато е от органа по преразглеждане, че технологията „студено рециклиране“ има за цел да възстанови носещата способност на пътната настилка или да повиши необходимия еластичен модул на даден път при променено натоварване от увеличения трафик, но такава дейност по същество липсвала в Линейните графици.
Горепосочените несъответствия КЗК счита, че представляват нарушение на утвърдената документация за участие и се позовава на предвиденото от възложителя, който е записал, че ако се установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия график за изпълнение на поръчката това е основание, водещо до отстраняване на съответния участник от участие. Така формирания от КЗК довод е неправилен.
КЗК е приела, че липсата на подход и организация на изпълнение на СМР-тата, включващ технологията и последователността на извършването им, е нарушение на елемента МЕ.6. В случая това е невярно, защото посоченото изискване не е част от съдържанието на елемента МЕ.6., цитирано по-горе, а е съдържащо се в елемента МЕ.1. Обстоятелството, че дейността „Изкърпване на дупки и деформации на настилката“ е посочена като задача №9 от част „Асфалтови работи“ в линейните графици на [фирма], не само, че не е нарушение на документацията за участие, одобрена от възложителя, но е съобразено със същността на Линейния график, която е придадена от възложителя, а именно да представи изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Също така, липсата в Линейните графици на дейността „студено рециклиране“ не е нарушение на изискванията на възложителя, след като възложителят не е поставил такова конкретно изискване, а и тази дейност фигурира в обяснителната записка.
Неоснователно се поддържа от КЗК в решението, че е налице несъответствие между Техническите предложения на [фирма] и изискванията на възложителя в одобрената документация за участника, по отношение на експертите, които ще ползва, и които следва да извършват контрол върху изпълнението на СМР.
Видно от представените като писмено доказателство по преписката Технически предложения на участника [фирма], по двете обособени позиции е заложено, че следва да се извърши наблюдение на изпълнението на дейностите така, че те да съответстват на договорения план-график. Последният се изразява в последователни действия, а именно всекидневно наблюдение на изпълняваните дейности от техническия ръководител, специалиста по контрол на качеството, координатора по безопасност и здраве и геодезиста - съгласно приложената таблица за разпределение на експертите по видове дейности и техните задължения. В таблица-схема на стр. 87 от Техническото предложение обаче действително, както и КЗК констатира, не е посочена фигурата на геодезиста, като лице, което ще изпълнява всекидневно наблюдение на изпълнените дейност. От направения фактически анализ КЗК е установила, че фигурата на геодезиста не е посочена и в таблицата на стр. 110-112 от Техническите предложения на [фирма], съдържаща описание на контрола върху изпълнението на извършваните дейности. Предвид посочените факти, КЗК счита, че е налице несъответствие на отделни части и елементи от Техническите предложения на участника по обособени позиции № 1 и 2, което представлява нарушение на документацията за участие.
Противно на аргументите на КЗК, видно от съдържанието на условието МЕ.3., участниците следва да направят предложение по отношение на процеса на комуникация и координация, контрол и субординация, както между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнението на поръчката, включително при допустимите варианти по прекъсването й. От анализа на посочения елемент МЕ.3 се налага извод, че възложителят никъде не е изброил нито изчерпателно, нито неизчерпателно какви точно експерти има предвид по елемента МЕ.3.
Относимо в случая е обстоятелството техническото предложение да представлява предложение за цялостен подход за изпълнение на обекта. В административната преписка нито се твърди от КЗК, нито се установява по надлежния процесуален ред, че без посочване на експерта геодезист в таблицата – схема на стр. 87 от Техническото предложение на [фирма] или в таблицата на стр. 112 от същото предложение, дружеството няма да може да представи цялостен подход за изпълнение на обекта.
Изложените аргументи за съответствието на Техническите предложения на [фирма] с Техническото предложение, което е одобрено от възложителя, се подкрепят и от констатациите на помощния орган на възложителя, посочени в Протокол №2 от работата му. В табличен вид е дадено описанието и преценката за съответствие с посочените от възложителя изисквания по всеки един от изискуемите се елементи от МЕ.1. до МЕ.6. включително. В описанието са включени технологията и последователността на изпълнението на дейностите, както и подробно са дефинирани необходимите ресурси за изпълнение на поръчката.
В случая, помощният орган на възложителя е изложил своята преценка в Протокол №2, като е мотивирал и обосновал извода си, че Техническите предложения и по двете обособени позиции, представени от [фирма] съответстват на изискванията, заложени в документацията за участие в процедурата.
КЗК като орган по преразглеждане няма нормативно право да се намесва в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, но е необходимо оценката на комисията да бъде мотивирана, както се установи по-горе.
Ето защо следва да се приеме, че не е осъществена хипотезата на нормата на чл. 107, т. 2, б.“а“ ЗОП, за да се приеме, че участникът [фирма] е следвало да бъде отстранен от участие в обявената обществена поръчка, поради соченото от КЗК несъответствие в Техническите предложения по ОП №1 и ОП №2.
Поради изложеното, Решение №891/29.10.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка №КЗК-652/29.09.2020 г. следва да се отмени изцяло като незаконосъобразно.
Претенцията за присъждане на направените по делото разноски в полза на касатора е основателна и своевременно сторена. Ответникът следва да заплати на касационния жалбоподател поисканите разноски пред касационната инстанция, така, както са изброени и в открито съдебно заседание по делото на 01.12.2020 година. Съобразно представените писмени доказателства същите възлизат на 1700 лева за държавна такса и 800 лева за адвокатско възнаграждение за един адвокат по делото.
Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, във връзка с чл. 222, ал. 1, от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №891/29.10.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка №КЗК-652/29.09.2020 г. и вместо него
ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на [фирма] с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица] срещу Решение №3-386/20.08.2020 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Ремонти на общинска улична и пътна мрежа на територията на [община]“ по обособени позиции №1 и №2.
ОСЪЖДА [фирма] с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица] да заплати на [община] разноски за касационната инстанция в размер на 2500 лева (две хиляди и петстотин лева).
Решението е окончателно.