Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от адвокат Д. Б.-Г., пълномощник на [фирма], против решение № 1322 от 16.11.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-839/2017 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на касатора в настоящото производство против решението на възложителя, с което са класирани участниците в обществената поръчка и е определен изпълнителя. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения в тях и в представените писмени бележки адвокат Г. касаторът моли, да се отмени решението на КЗК, като преписката се върне отново на възложителя от последното законосъобразно действие. Касаторът претендира направените поделото разноски по представения списък – лист 113 от делото. Ответната страна КЗК не взема становище.

Ответната страна – министърът на финансите е изпратил писмена защита по подадената касационната жалба, в която се съдържа становище за нейната неоснователност. Излага аргументи по всеки един от доводите, съдържащи се в касационната жалба, на които противопоставя възражения. В съдебно заседание се представлява от юрисконсулта Д., която поддържа писмената защита, прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение и на свий ред също моли, за присъждане на разноски в полза на Министерство на финансите, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна [фирма] и [фирма] също е представила писмено становище. В него твърди, че касационната жалба е неоснователна и противопоставя възраженията си по всяко едно от твърденията, изложени в жалбата. В съдебно заседание се представлява от адвокат Г., адвокат А. и адвокат С., които поддържат писменото си становище, представят извлечение от фирмения регистър, съдържащо данните за [фирма], заверено от нотариус д-р В. М. в Будапеща, Унгария. Процесуалните представители на заинтересованата страна претендирт присъждане на направените разноски по представения списък, анекс № 1 към договора за правна защита и съдействие от 6.11.2017 г. и представените писмени доказателства – фактура и преводно нареждане.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението на КЗК. Прокурорът излага аргументи по повод съдържащите се твърдения в касационната жалба, които намира за неоснователни. Предлага решението на КЗК да се остави в сила.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред КЗК е било образувано по жалба, подадена от [фирма] против решение № РМФ-43 от 23.08.2017 г. на министъра на финансите за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет: „Консултантски услуги за нуждите на Министерството на финансите за създаване на условия за ефективно прилагане на правилата на ЕС за държавните помощи при предоставяне на услуги от общ икономически интерес“. В жалбата се е твърдяло, че в доклада на комисията по чл. 103 ЗОП-помощен орган на възложителя, не са били изложени мотиви относно това, че избраният за изпълнител е представил ЕЕДОП в съответствие с изискванията на чл. 40, ал. 2, т. 9 ПЗОП и чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 ЗОП. Липсата на мотиви в доклада на помощния орган на възложителя и в протокола му № 2 от 25.07.2017 г. представлява допуснато съществено нарушение, което водило до необходимостта от отстраняване от участие на консорциума - класиран на първо място и избран за изпълнител.

На следващо място в жалбата се е твърдяло, че помощният орган на възложителя е допуснал нарушение на методиката за оценка на техническото предложение, разписана от възложителя, защото не е изложил обосновани и адекватни мотиви относно техническото предложение на класирания на първо място участник. Отделно от това в жалбата се съдържат възражения относно оценяването на техническото предложение на жалбоподателя.

КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество за неоснователна, поради което и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП я е оставила без уважение. За да достигне до този резултат, КЗК е установила фактите по спора относно изискванията на възложителя за доказване на личното състояние и критериите за подбор на участниците, съдържащи се в обявлението и документацията за участие. Съобразила е съдържанието на протокол № 1 от 7.07.2017 г. на помощния орган на възложителя и указанията, дадени към двамата участника. Извършила е проверка върху констатациите на помощния орган на възложителя, направени в протокол № 2 от 20.07.2017 г. относно новопредставените ЕЕДОП – 3 броя, съответно за [фирма] и [фирма], ЕЕДОП за [фирма] и ЕЕДОП за [фирма], Унгария – трето лице, предоставящо капацитета си по смисъла на чл. 65 ЗОП, доказателствата към него, включително и решението на помощния орган на възложителя, че с новопредставените документи, участникът покрива изискванията на възложителя относно личното състояние и критериите за подбор, поради което е допуснат до следващия етап на процедурата-разглеждане и оценка на техническото предложение. Въз основа на тези фактически установявания, КЗК е направила извод, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение на посочените норми от ЗОП и ППЗОП, поради което твърдението в жалбата по този пункт е преценено като неоснователно.

По втория пункт от жалбата, относно оценката на техническото предложение на жалбоподателя, КЗК е установила според методиката, че техническото предложение К2 включва показател К2.1 – концепция за изпълнение на дейностите предмет на поръчката, с максимален брой от 50 точки и разписани три степени на оценка, съответно от 10, 30 и 50 точки, като срещу всяка от степените е разписано съответното съдържание на техническото предложение и с колко точки се оценява. Другият показател К2.2 – програма за управление и контрол на изпълнението с максимум 10 точки.Разписани са две степени на оценка на техническото предложение, като срещу всяка от тях е описано въз основа на какви критерии се получават 10 точки и при какви – 5 точки.

КЗК е съобразила изцяло констатациите на помощния орган на възложителя относно техническото предложение на жалбоподателя, като дословно е преповторила съдържанието на протокол № 2, относно техническата оценка, в който се сдържат мотивите на комисията за присъдените точки. Приела ги е за съответни на разписаната методика от възложителя. Относно техническото предложение на избрания за изпълнител, КЗК също е установила мотивите на помощния орган на възложителя, които дословно е преповторила. С оглед на това, че помощният орган на възложителя е изложил собствени, адекватни и обосновани мотиви за присъждане на съответните точки по показателите на техническото предложение, КЗК е направила извод, че комисията на възложителя не е допуснала нарушението, твърдяно в жалбата. Отделно от това КЗК е посочила, че упражнява само контрол за законосъобразност върху оценката на техническата комисия, който е в рамките на разписаната от възложителя методика, а относно броя на присъдените точки, КЗК е посочила, че не е в нейните правомощия да ги определя, защото това е предоставено на експертната оценка на членовете на комисията. Въз основа на това е направила правен извод, че комисията на възложителя не е допуснала нарушение, поради което и в тази част е преценила жалбата за неоснователна. Като краен извод, КЗК е намерила решението на възложителя за законосъобразно, поради което е оставила жалбата против него без уважение.

При извършения контрол върху решението на КЗК при спазване на изискването на чл. 218 АПК, настоящият състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо, взето при изисквания се кворум и в съответната писмена форма.

Оплакването в касационната жалба относно това, че не можело да се установи кога са изпълнени указанията на комисията на възложителя, дадени в първия й протокол, както и че нямало входящи номера и дата на допълнително представените документи от страна на участника, избрания за изпълнител, е неоснователно.

На първо място следва да се посочи, че такова оплакване се навежда за първи път в касационната жалба и то не е навеждано пред КЗК. Дори и да се съдържа в писменото становище на жалбоподателя, дадено в заседанието на националния орган по конкуренция, то не е следвало да се обсъжда. Това е така, защото в чл. 199, ал. 2, т. 5 ЗОП законодателят е визирал, че в жалбата следва да се посочат възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя. Те определят рамките на предмета на проучването, което прави определения член на комисията, който наблюдава проучването по жалбата, както и назначената комисия от администрацията – чл. 200, ал. 1 и 3 ЗОП. В чл. 207 ЗОП законодателят е посочил, че проучването по чл. 200, ал. 3 обхваща обстоятелствата по жалбата. От това следва, че всички нововъдени твърдения, след подаване на жалбата, са нови и те не попадат в обхвата на проучването. Казаното се отнася и за първи път направените твърдения в касационната жалба, относно липсващи страници от техническото предложение на избрания за изпълнител. Те се навеждат за първи път в касационното производство, без да са навеждани в първоначалната жалба, поради което не следва да се обсъждат, тъй като за тях няма извършена проверка от страна на КЗК при проучването.

Въпреки това от данните по делото се установява, че протокол № 1 на помощния орган на възложителя е съобщен на участниците на 12.07.2017 г. В дадения им 5-дневен срок в работни дни, те са представили допълнително изисканите им документи. [фирма] и [фирма] са ги представили на 19.07.2017 г. в 16:00 часа, а дружеството касатор в настоящото производство - на 18.07.2017 г.

Неоснователно е оплакването на касатора, че в протокол №2 на помощния орган на възложителя, не се съдържали мотиви относно съответствието на личното състояние и критериите за подбор на участника, избран за изпълнител, с изискванията на възложителя. В протокол № 2 след описаните нови 3 бр. ЕЕДОП, са описани представените декларация за предоставяне на ресурс по чл. 65, списък на всички задължени лица по смисъла на чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 ЗОП, подписан от всичките 19 на брой лица, които съвпадат с представеното доказателство от заинтересованата страна пред съда; заверен превод на извадка от Търговския регистър на акционерното дружество в Унгария; заверен превод на декларация за започналите процедури по оповестяване на дружествени промени; заверен превод на извлечение от устава на дружеството; заверен превод на спесимен от подписи на управителя. С така представените документи консорциумът е изпълнил изискването на чл. 54, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 1, 2 и 7 ЗОП. С допълнително представените документи третото лице, предоставящо капацитета си, е пояснило изискванията на вписването на промени според законодателството на Унгария, включително новонастъпилите обстоятелства, които са започнали, но не са били довършени, в изпълнение на изискването на чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 54, ал. 9 и 10 ППЗОП. Възможността, дадена от законодателя е участниците да представят нова информация, да допълнят или пояснят представената информация. Изпълнението на това законово изискване не е нарушение на процедурата, а в съответствие с материалния закон.

Неоснователни са и наведените доводи относно работата на помощния орган на възложителя при оценка на техническите предложения на двамата участници.

Избраният от възложителя критерии е този по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗОП, като относно техническото предложение е предвидено оценката му да се извърши чрез експертна оценка, поради това, че качествените показатели са количествено неопределими. В протокол № 2 помощната комисия детайлно е описала техническото предложение на жалбоподателя по показателя К2.1 и в седем точки е посочила несъответствието им с разписаните изисквания на съдържанието на отделните задачи. Констатираните пропуски и несъответствия са мотивирали комисията да присъди 30 точки, вместо максималният брой от 50 точки. Собствената аналитична оценка на комисията и адекватността на техническото предложение по този показател са обосновани и аргументирани. Дадената експертна оценка е в дискреционната власт на комисията, а КЗК само е направила проверка дали е спазена утвърдената от възложителя методика за оценка, дали тази оценка е собствена и адекватна, дали не е променена методиката и е въведен нов критерий. Поради това и това оплакване е неоснователно, а КЗК е изложила аргументирани мотиви по това оплакване.

Относно вторият показател К2.2, по който техническото предложение на жалбоподателя е получило максималният брой от 10 точки, няма оплакване, въпреки че оценяването е извършено от същата комисия по изложените от нея съображения за присъждането на тези точки.

Неоснователно е и оплакването, че помощният орган на възложителя не е изложил собствени, обосновани и адекватни мотиви при оценката на техническото предложение на избрания за изпълнител. Неговото техническо предложение по показателя К2.1 е включвало подробно предложение за изпълнението на всички дейности, задачи и процеси, предвидени в техническата спецификация. В представената подробна методология за изпълнението им, са се съдържали отделните етапи, видове методи, ресурси, подходи и механизми за изпълнението им, които влияят и са давали възможност за качествено изпълнение на дейностите и процесите.

В ЗОП и ППЗОП няма разписано изискване какво точно трябва да съдържат мотивите на комисията на възложителя при извършването на експертната оценка на техническото предложение. Няма разписано изискване в мотивите да се съдържа описание и на цялото техническо предложение.Следва да се посочи, че мотивите на комисията, в които са посочени недостатъците и пропуските на техническото предложение на жалбоподателя дават възможност за сравнение с техническото предложение на избрания за изпълнител, поради което твърдението за допуснато нарушение е неоснователно.

Както в първоначалната си жалба, а така също и в касационната се прави оплакване относно показателите за експертната оценка на техническото предложение по показателя К2.1 Жалбоподателят неправилно възприема степените на оценка, отделните стъпки на оценяване с пълнотата на предложението и адекватността му към изискванията, заложени в техническата спецификация от възложителя. Това не е основание за обоснованост на твърдението му за допуснато нарушение от страна на помощния орган на възложителя.

По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.

С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение.

Искането на ответника – министъра на финансите за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно по аргумент от чл. 143, ал. 4 АПК. Касаторът ще следва да заплати на Министерството на финансите разноски в размер на 200 лв., определени на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК, във връзка с чл. 34 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 24 от Правилник за заплащане на правната помощ.

Искането на заинтересованата страна за присъждане на направените от нея разноски също следва да се уважи, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК касаторът ще следва да заплати на заинтересованата страна направените, поискани и доказани разноски в размер на 2 400 лв.

Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ в сила решение № 1322 от 16.11.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-839/2017 г.

ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК] и [фирма], ЕИК[ЕИК], като участници в [фирма] дружество по ЗЗД (ЗАКОН ЗА ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ) да заплатят на Министерството на финансите разноски в размер на 200 (двеста) лева.

ОСЪЖДА [фирма], ЕИК [ЕИК] и [фирма], ЕИК [ЕИК], като участници в [фирма] дружество по ЗЗД (ЗАКОН ЗА ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ), да заплатят на [фирма] Адвокатско сдружение и [фирма], ЕИК [ЕИК], като участници в [фирма] и [фирма] – дружество по ЗЗД (ЗАКОН ЗА ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ), разноски в размер на 2 400 (две хиляди и четиристотин) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.