Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Булстрой груп" ЕООД, подадена чрез редовно упълномощен процесуален представител адв.. Г срещу решение № 35/16.01.2020 г. по преписка № КЗК- 922/936/2019 г. по описа на КЗК. Твърди се, че решението постановено в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Оспорени са изцяло формулираните от КЗК изводи за законосъобразност на оспореното пред нея решение. Иска се отмяна на оспореното решение. Претендира се присъждане на разноски.

Ответникът - Главен секретар на Министерство на образованието и науката, чрез пълномощник в открито съдебно заседание и в писмени бележки оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответниците - "Техно енергджи" ООД и ДЗЗД "МОН 2017", с участници "Роуд енд уотър инженеринг" АД и "Интер строй груп" ЕООД не изразяват становища по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си.

Производството пред КЗК е образувано по жалби на "Булстрой груп" ЕООД и "Техно енерджи" ООД срещу Решение № Р01-62/18.10.2019 г. на Главния секретар на Министерство на образованието и науката за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии в системата на МОН, одобрени за финансиране по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура BG16 RFOP001-3. 002 "Подкрепа за професионалните училища в Р. Б" по 46 обособени позиции, в частта по обособена позиция № 2, открита с Решение № Р01-56 от дата 06.06.2017 г. на възложителя.

С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисия за защита на конкуренцията е отхвърлила жалбите като неоснователни.

За да постанови акта си КЗК е приела за установено, че с Решение № Р01-56 от 06.06.2017 г. на главния секретар на МОН на основание чл. 18, ал. 1, т. 11 от ЗОП е открита процедура по възлагане на обществена поръчка от вида "открита процедура" с предмет: "Инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии в системата на МОН, одобрени за финансиране по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура BG16 RFOP001-3. 002 "Подкрепа за професионалните училища в Р. Б" по 46 обособени позиции. Като обособена позиция № 2 касае "Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по ядрена енергетика "И.К", гр. К. и на Професионална техническа гимназия "Н. Й. В", гр. В.". С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие, като е избран критерий за оценка на офертите - "оптимално съотношение качество-цена".

При запознаване с документацията по обществената поръчка е установено, че в Раздел III. 1. 2) Икономическо и финансово състояние от обявлението са заложени следните изисквания за подбор към участниците:

- Заверено копие на валидна застраховка "Професионална отговорност" с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката за категорията на строежа;

- Справка за оборота за обособената позиция, за която се подава оферта в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, която да обхваща последните три приключили финансови години (2014 г., 2015 г. и 2016 г.) в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си и Отчет за приходите и разходите, като съставна част от годишните финансови отчети за същия период (2014 г., 2015 г. и 2016 г.), когато публикуването им се изисква, за последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си. Уточнено е, че ако участникът е посочил своя ЕИК и годишните му финансови отчети са обявени в Търговския регистър, то отчетът за приходи и разходи може и да не се представя.

Установено е също, че в Раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности от обявлението са заложени изисквания за подбор към участниците, включващи представяне на списък на строителството, изпълнено през последните 5 години от датата на подаване на офертата, списък на услугите, изпълнени през последните 3 години от датата на подаване на офертата, които са идентични или сходни със съответната част от предмета на обществената поръчка, както и заверени копия от валидни сертификати за внедрена система за управление на качеството: EN ISO 9001: 2008 или EN ISO 9001: 2015, или еквивалент, с обхват, включващ строително-монтажни работи и внедрена система за управление по отношение на околната среда: EN ISO 14001: 2004, или еквивалент, с обхват, включващ строително-монтажни работи. В Документацията за участие е представена Методиката за определяне на комплексната оценка(КО) на офертите, с максимална стойност 100т. Относителната тежест на показателите в комплексната оценка е както следва:- Показател Т "Техническа оценка" е с относителна тежест от 60%;- Показател Ф "Ценово предложение" е с относителна тежест от 40%.

В Методиката за определяне на индивидуалните оценки за професионална компетентност на проектант по част „Електроинсталации“, възложителят е поставил изискване за пълна проектантска правоспособност по специалност „Електро инженер“ или еквивалентна, както и и да притежава съответния професионален и специфичен опит. Изрично е посочено, че в случай, че участникът предложи проектант по част „Електроинсталации“, който няма опит в участие в екип за изработване на проект за изпълнение на СМР на поне един обект, сходен с предмета на поръчката, офертата му се отстранява от участие като неотговаряща на изискванията на Възложителя. Уточнено е, че един експерт може да участва в офертата само на един участник.

Касационният жалбоподател е представил Техническо предложение, в което като ключов експерт - проектант по част "Електроинсталации" е посочена П.Н.О е нейното образование, професионална квалификация и опит и са представени Удостоверение за пълна й проектантска правоспособност, копие на трудовата й книжка и референция за добро изпълнение.

Назначената от възложителя помощна комисия е констатирала, че шест от всички общо осем участници (между които "Техно енерджи" ООД, "Булстрой груп" ЕООД и [Фирма 6]) отговарят на критериите за подбор и ги е допуснала до етапа на отваряне и разглеждане на Техническите предложения. В Протокол №2, помощния орган е обективирал отварянето и разглеждане на техническите предложения на участниците, като е констатирано, че в Техническото предложение на участника "Булстрой груп" ЕООД е била представена Декларация от 01.06.2018 г. от П.Н, в която тя декларира ангажираността си е офертата на дружеството. Комисията на възложителя е установила още, че единият от другите двама участници в процедурата КОНСОРЦИУМ „ЕВРО ВАМОС“ също е включил П.Н като проектант по част "Електроинсталации" в екипа си и е представил декларация от същия експерт за ангажираност с офертата си. Установен е и трети участник - "ЕР Е. Д. И." ЕООД, посочил като проектант по част "Електроинсталации" в екипа си отново Нинчева, но същият не е отговорил на изпратеното на 23.05.2018 г. писмо с искане на разяснения. При така установеното помощният орган е преценил необходимостта от гарантиране на самоличността на направилото декларацията лице и с оглед публично-удостоверителните функции на нотариусите, е взето решение на основание чл. 104. ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП да се изиска от експерта П.Н да представи изрична декларация, с нотариална заверка на подписа, в която да посочи в екипа на кой от участниците в откритата процедура е дала съгласие да се включи. С нотариално заверена декларация с вх. № 1321-589/19.06.2019 г. П.Н е уведомила комисията, че в конкретната процедура ще участва само и единствено в екипа на Консорциум "ЕВРОВАМОС".

С обжалваната част по обособена позиция № 2 жалбоподателят "Булстрой груп" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, а именно - не е спазено поставеното от възложителя условие, залегнало в Забележка № 1 към ЧАСТ IV „Критерий за оценка на офертите" от документацията, според която един експерт може да участва в офертата само на един участник. Това обстоятелство било в противоречие с условията от документацията, одобрена с решението за откриване на поръчката, което не е обжалвано от потенциалните участници в процедурата, влязло е в сила и съответно е станало задължително за адресатите си.

КЗК е приела, че, вместо да пристъпи към отстраняване на двамата участници в процедурата, законосъобразно помощният орган на възложителя е взел решение, на основание чл. 104. ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП да изиска от експерта П.Н да представи изрична нотариално заверена декларация, в която да посочи в екипа на кой от участниците в откритата процедура е дала сьгласие да се включи. Видно от представената като писмено доказателство по преписката нотариално заверена декларация с вх. № 1321-589/19.06.2019 г., П.Н е уведомила комисията, че в конкретната процедура ще участва само и единствено в екипа на Консорциум "ЕВРОВАМОС". КЗК е счела, че разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е неприложима и участникът не може да предложи нов ключов експерт, доколкото законовата норма указва, че допълнително представени доказателства не могат да се използват за промяна на техническото и ценовото предложение на участника. Затова КЗК е отхвърлила жалбата срещу обжалваното решение на възложителя.

Жалбата е подадена от участник в производство пред КЗК, за който оспорения пред съда акт е неблагоприятен и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима.

По същество е неоснователна по следните съображения:

Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия.

Следва да се сподели становището на КЗК, че ако касаторът е имал неясноти по това конкретно условие, същият е следвало да поиска от възложителя разяснение на основание чл. 33 от ЗОП, което видно от представените по делото документи, не е сторено.

Неоснователно е твърдението на дружеството жалбоподател относно неправилността на направените от КЗК изводи, че ако е налице повторение на експерт в офертата на друг участник по друга обособена позиция, то е налице основание за отстраняване. Следва да се акцентира на обстоятелството, че ограничението на възложителя по отношение на участието на експерт в услуга на само един от участниците, е заложено на ниво процедура, а не на ниво обособена позиция. В подкрепа на това е и дефиницията на ЗОП за „участник“, дадена в параграф 2, т. 59 от ДР на ЗОП, според която такъв е всеки стопански субект, който е представил оферта или идеен проект или е поканен да участва в преговори. Следователно изискването на възложителя, че един експерт може да участва в офертата само на един участник недвусмислено е заложено на ниво процедура, а направените от Комисията изводи в тази насока са верни.

Доводите на касаторът, посочени и в първоинстанционната му жалба за несъответствие с изискванията на възложителя на офертата на [Фирма 6] също са правилно преценени като неоснователни. Според разпоредбата на чл. 207 от ЗОП, проучването по преписката обхваща конкретно посочените в жалбата обстоятелства. Възраженията на оспорващия следва да ясно и конкретно мотивирани, като включват всички относими към производството и твърденията за неговата незаконосъобразност факти и обстоятелства. Това би дало възможност на контролния орган, в случая КЗК, да обсъди тяхната основателност и значението им за определяне на законосъобразността на производството и оспорения пред нея акт. При осъществяване на цялостна проверка на документацията, би се стигнало до изземване на функциите на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, което както е отбелязано в оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение е недопустимо.

Така в случая е установено, че касаторът не е спазил изискванията на възложителя, свързани с невъзможността за участие на един и същ експерт в повече от една оферта на един участник в процедурата, поради което, Затова касаторът правилно е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП.

След като атакуваното решение на КЗК не страда от твърдяните в касационната жалба пороци, следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на производството, претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски е неоснователна и следва да се остави без уважение. Предвид заявеното искане за присъждане на разноски от ответната страна, същото следва да бъде уважено. Касационният жалбоподател следва да заплати на ответника юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено на основание чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК.

Предвид горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 35/16.01.2020 г. по преписка № КЗК- 922/936/2019 г. по описа на КЗК.

ОСЪЖДА "Булстрой груп" ЕООД, със седалище в гр. С., представлявано от управителя Г.Е, да заплати на Министерство на образованието и науката разноски по делото в размер на 200 лв.

Решението е окончателно.