Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).
Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на културата срещу решение №596 от 19.08.2016г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-409/443/2016г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и потвърждаване на оспорения акт на възложителя.
О. К за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба.
О. [], представляван в производството от адв.. К, излага доводи за неоснователност на касационната жалба.
Заинтересованите страни [фирма] и [фирма] не изразяват становище по касационната жалба.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и предлага отмяна на обжалваното решение.
Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо.
Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № Р-17/11.03.2016 г. на и. д. директор на дирекция "Правно обслужване и обществени поръчки" (ПООП) в Министерството на културата, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на физическа въоръжена и невъоръжена охрана на сгради и имущество на Министерство на културата по обособени позиции", открита с решение № Р-3 от 12.01.2016 г. на възложителя. Оспорени са и действия на възложителя Министерство на културата във връзка със сключване на договор за възлагане по обществена поръчка с предмет: "Извършване на физическа въоръжена и невъоръжена охрана на сгради и имущество на Министерство на културата по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2. Тази жалба е оставена без разглеждане и производството в тази част е прекратено. Решението в частта, с която е прекратено производството по жалба срещу действия на възложителя не е обжалвано и е влязло в сила.
Комисията за защита на конкуренцията е отменила решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител по трите обособени позиции и в тази част решението е предмет на касационната проверка.
За да стигне до извод за незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя, КЗК приема, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите при оценяване на техническата оферта на жалбоподателя по подпоказател Кт 2 „организация на работата за изпълнение на поръчката" единствено е отбелязала, че "участникът не е описал подробно организацията на работа за изпълнение на поръчката", "непълно и несистематизирано е посочил мерките за реакция в кризисна ситуация", "описал е много общо, без да навлиза в конкретика, мерките и механизмите за осигуряване на вътрешноекипна комуникация при разпределение на задачите и отговорностите на екипа, в т. ч. и комуникацията с органите на МВР и с възложителя", както и, че "липсва описание на конкретен подход за управление изпълнението на обществената поръчка". КЗК приема, че при разглеждане на техническото предложение на [фирма], помощният орган не е направил подробен анализ на изложените от участника мерки за реакция в кризисна ситуация и механизми за осигуряване на вътреекипна комуникация при разпределение на задачите и отговорностите на екипа. Определенията "общи", "много общи", "непълни", несистематизирани, не следва да се определят като изчерпателни мотиви и не заместват конкретното посочване на пропуските на участника, което подлага под съмнение обективното прилагане на методиката за оценка и е в разрез с принципа на прозрачност, регламентиран с разпоредбата на чл. 2 от ЗОП отм. , Простото квалифициране на предложението, в тази му част, като неясно и несистематично, не представлява изразено експертно становище от страна на членовете на комисията, което законодателят е изискал от нея при оценка на оферти с показатели, подлежащи на субективна оценка. Целта на това експертно становище, от една страна, е да посочи съображенията на комисията, въз основа на които тя достига до дадено заключение и оценка на техническите оферти на участниците и, от друга, органа по преразглеждане да извърши контрол за законосъобразност. КЗК приема, че в разглежданата процедура помощният орган преимуществено е възпроизвел стъпката за оценка, без да излага конкретни доводи за поставената оценка, което препятства възможността да се прецени дали техническите предложения на участника по трите обособени са оценени правилно по подпоказател "организация на работата за изпълнение на поръчката". КЗК приема, че реални мотиви за оценка в протокол № 2 липсват. Доколкото протоколите от работа на комисията са фактически основания за издаване на крайния акт за класиране и избор на изпълнител, то той също следва да се определи като немотивиран и, като такъв, следва да бъде отменен. КЗК е установила, че са сключени договори с класираните на първо място участници от страна на възложителя и по трите обособени позиции, в нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП отм. , поради което е постановила решение в хипотезата по 122г, ал. 1, т. 6 от ЗОП отм. .
По тези доводи КЗК е отменила оспореното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител.
Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания.
Съобразно утвърдената от възложителя методика за оценка на техническите предложения, оценката се определя по подпоказатели с определен в стойности диапазон съобразно с четири стъпки с оглед удовлетворителността на техническата оферта с изискванията на възложителя. При това положение трайната практика приема, че е необходимо мотивиране на конкретно поставената оценка. Съобразно утвърдената от възложителя методика техническото предложение по отделните оценъчни подпоказатели се извършва чрез сравняване на представените предложения за изпълнение на договора. Изложените от помощната комисия мотиви, с оглед на утвърдената от възложителя методика, следва да съдържат именно сравнителен анализ на техническите предложения и съответно на тази база да се обоснове конкретната оценка за всеки от участниците по предвидените подпоказатели. Правният анализ на фактите, извършен от Комисията за защита на конкуренцията, е именно в тази посока, а не в извършване на анализ на предложението и поставената оценка. В случая не е от значение обема на изложението в протокола на помощната комисия, а неговото качествено съдържание. Преценката за мотивираност на оспорения акт на възложителя се извършва с оглед това дали от мотивите, изложени в протокола на помощната комисия, отговарят на изискванията на възложителя при оценката на техническото предложение да се извърши сравнителен анализ между представените оферти и на базата на този анализ да се мотивират поставените точки за всеки от участниците. Така както са изложени мотивите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не дават яснота кои параметри от конкретното предложение са дали предимство на участника и са оценени с по-висока оценка и съответно кои параметри са преценени като незадоволителни и са довели до намаляване на оценката в предвидения диапазон. Оценителната дейност съставлява основен етап от възлагателния процес и трябва от една страна да е извършена по предвидения и предварително оповестен от възложителя начин и от друга страна да осигурява обективност, прозрачност и възможност за последващ контрол. В случая помощната комисия е подходила съвсем формално при оценка на техническото предложение. Съдържанието на протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, показва, че помощният орган не е извършил какъвто и да било анализ при разглеждане на техническото предложение на допуснатите до класиране участници. Този факт се потвърждава от съдържанието на протокол №2, от който видно, че по трите обособени позиции, които са за обекти с различна функционалност и план за охрана мотивите са абсолютно идентични, като по сходни формални мотиви са оценени с по-ниска оценка и предложенията на други участници. Освен това от протокола, обективиращ анализа на техническите предложения не става ясно поради какви критерии е поставена конкретната оценка, при условие, че методиката предвижда четири стъпки на оценяване. Протокола единствено е отразено, че предложението по подпоказател 2 не може да получи максимална оценка. Едва в крайната оценителна таблица на участника [фирма] е поставена оценка 25точки, а на други участници по сходни бланкетни мотиви е поставена оценка 35точки. Наистина оценяването на техническото предложение при зададените критерии е в рамките на оперативната й самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокола. Липсата на фактически изложения относно поставените оценки на участниците по реда предвиден в методиката на възложителя съставлява съществено нарушение на изискването на чл. 73, ал. 1 от ЗОП и правилно е било преценено от Комисията за защита на конкуренцията като основание за отмяна на оспорения акт.
Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател, че поставените от комисията точки е въпрос по целесъобразност и не подлежи на контрол, какъвто бил извършен от органа по преразглеждане. Оперативната самостоятелност не е изолирана и изведена извън обсега на съдебния контрол. Разпоредбата на чл. 169 от АПК изрично предвижда, че в тези случаи съдът, респ. органът по преразглеждане, е длъжен да провери не само дали комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е разполагала с оперативна самостоятелност, но и дали е спазила изискването за законосъобразност на оценяването по предвидения субективен критерий, в случая дали е спазила императивното изискване на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. , Именно в рамките на допустимия контрол КЗК е приела, че в протокол №2 липсват реални мотиви за оценка на техническите предложения по трите обособени позиции по технически подпоказател 2, поради което оспореното решение, доколкото с него изцяло е възприето оценката на офертите, определена от помощната комисия, не е мотивирано.
По тези доводи настоящият състав приема, че обжалваното решение е правилно. Тъй като е установено, че договорите по трите обособени позиции са сключени в нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП отм. , правилно Комисията за защита на конкуренцията е постановила решение в хипотезата на чл. 122г, ал. 1, т. 6 от ЗОП отм. .
При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационния жалбоподател дължи заплащане на ответника [фирма] направените в производството разноски. Видно от приложените доказателства за процесуалното представителство пред касационната инстанция ответникът е направил разноски в размер на 700лв – уговорен и платен изцяло хонорар за процесуално представителство. В този размер следва да бъде уважено искането за присъждане на разноски.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №596 от 19.08.2016г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-409/443/2016г.
ОСЪЖДА Министерството на културата да заплати на [фирма] разноски по делото в размер на 700лв. Решението е окончателно.