2411

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 42

София, 31.01.2022 година

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Р. Б. Търговска колегия, второ отделение, в закрито заседание на осми декември две хиляди двадесет и първа година в състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Камелия Ефремова

ЧЛЕНОВЕ: Бонка Йонкова

Евгений Стайков

изслуша докладваното от съдия Е. С. т. д.№781/2021г. и за да се произнесе взе предвид следното :

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Първа инвестиционна банка“ АД (по-долу „ПИБ“ АД) с вх.№30400/15.01.2021г., допълнена с касационна жалба с вх.№31454/15.02.2021г., срещу решение №12540 от 22.12.2020г., постановено по в. т.д.№1735/2020г. на Софийски апелативен съд, ТО, 13 с-в, в частта му, с която е потвърдено решение №1492/18.08.2016г. по т. д. №2763/2014г. на Софийски градски съд, ТО, VІ-9 с-в, за осъждането на „ПИБ“ АД да заплати на ищеца „Холдинг български държавни железници“ ЕАД (по-долу „ХБДЖ“ ЕАД сумата 5 523 403 евро - представляваща сбор от всички получени без основание суми за периода от 07.05.2009г. до 06.03.2014г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 30.04.2014г. до окончателното й изплащане; сумата 29 206.10 евро - представляваща обезщетение за забавено изпълнение върху главницата за периода от 12.04.2014г. до 30.04.2014г. и сумата 1 424 255.64лв.- разноски по делото.

В касационната жалба от 15.01.2021г. и в допълнението към нея от 15.02.2021г. се поддържа, че в обжалваната му част въззивното решение е недопустимо, а при условията на евентуалност – неправилно, поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Недопустимостта на решението е обоснована с твърдение, че съдът не се е произнесъл в рамките на предмета на въззивното производство, очертан с отменителното решение №37/30.03.2020г. по т. д.№2206/2018г. на ВКС, ІІ т. о. Сочи се, че апелативният състав е следвало да обсъди само своевременно наведените доводи от ищеца с исковата молба, с молбата-уточнение от 17.06.2014г. и с допълнителната искова молба. Според касатора въззивният състав недопустимо се е произнесъл по възраженията на ищеца за нищожност на договора от 02.06.2007г. поради липса на проведена обществена поръчка и за нищожност на договора за цесия поради невъзможен предмет, каквито възражения не са направени от ищеца своевременно и са останали извън предмета на делото като преклудирани.

Произнасянето от въззивния съд по преклрудираните възражения на ищеца е посочено от касатора и като основание за неправилност на решението поради нарушение на процесуалните правила. Същевременно се твърди, че въззивният съд не е установил правилно фактическата обстановка по делото, приемайки за безспорно, че ищецът е заплатил на ответната банка исковата сума от 5 523 403 евро, както и че цедентът „Армекс“ АД е давал съгласието си за доставка при стойност на обявена поръчка „35-40 000 евро за един безкупеен вагон и 80-100 000 евро за един купеен вагон при обща стойност на поръчката около 6-7 млн. евро“. Според касатора в нарушение на съдопроизводствените правила, въззивният съд не е включил в предмета на спора и не е обсъдил въпроса дали ищецът „ХБДЖ“ ЕАД е материалноправно легитимиран да иска връщане на сумите при положение, че е платил същите като администратор на плащанията, по които длъжник е „БДЖ“ ЕАД. Отделно се оспорва извода на въззивния състав, че ищецът е активно легитимиран по предявените искове с оглед споразумението между „ХБДЖ“ ЕАД и „БДЖ - Пътнически преводи“ ЕООД, в което е предвидено, че във вътрешните отношения задължението за плащане по процесния договор е изцяло за „БДЖ-Пътнически преводи“ ЕООД. Твърди се също, че въззивният съд неправилно е приложил материалния закон – чл. 120а ал. 2 ЗОП (отм.), която разпоредба не е съществувала преди влизане на изменението на ЗОП (отм.) - ДВ.бр. 37/05.05.2006г. при положение, че на основание чл. 148 ПЗР на ЗИДЗОП (отм.), обществената поръчка е следвало да бъде довършена по стария ред. Излагат се доводи за неоснователност на извода на съда, че възложителят не е имал правото да отмени решението си за прекратяване на процедурата като се поддържа, че актовете на възложителя не са индивидуални административни актове, а гражданскоправни изявления, които могат да бъдат оттегляни. Същевременно се акцентира, че въззивният съд не е отчел, че съобразно чл. 156 АПК при наличието на висящо административно производство, органът може да оттегли акта си по всяко време на висящността на производството, което в случая е сторено от ищеца. Касаторът оспорва всички изводи във въззивното решение, касаещи приетата от съда нищожност на решението на възложителя №4/09.03.2007г., правилата, касаещи процедурата по сключване на процесния договор и действителния предмет на договора – договор за лизинг, а не както е приел съда – договор за доставка. Според касатора въззивният съд неправилно не е уважил направеното възражение за давност и неправилно е изчислил законната лихва от 12.04.2014г. до 30.04.2014г. На последно място се оспорват присъдените разноски по делото с твърдение, че апелативният състав неправилно при извършената компенсация е намалил разноските на банката за първата инстанция, прилагайки изменената разпоредба на чл. 78, ал. 8 ГПК. Сочи се, че разноските на „ПИБ“ АД, направени пред СГС, следва да бъдат изчислени съобразно редакцията на чл. 78, ал. 8 ГПК, действала към датата, когато са приключили устните състезания пред първата инстанция. Допълнително се излагат съображения за неоснователност на предявените искове по съществото на спора. Претендира се отмяна на въззивното решение в обжалваната му част, отхвърляне изцяло на предявените искове и присъждане на разноски в полза на касатора за всички съдебни инстанции.

В първоначалното изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК (подадено с касационна жалба с вх. №30400/15.01.2021г.), касаторът поддържа, че са налице основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2, предл. 2 и предл. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Извън твърдението за вероятна недопустимост на решението по съображенията, посочени в касационната жалба, касаторът излага доводи за очевидна неправилност на решението, обоснована със становището, че съдът е приложил несъществуващ закон, че е разгледал преклудирани възражения на ищеца и че е постановил явно необосновано решение с оглед събраните по делото доказателства. В изложението са формулирани следните правни въпроси:

1. „Преклудирани ли са възраженията на страната в процеса, направени за пръв път в писмените бележки пред първоинстанционния съд? Може ли съдът да се произнася по преклудирани възражения на страните? Може ли съдът да основе решението си на произнасянето си по преклудирани възражения?“. Сочи се че въпросите са решени в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение №104/29.09.2015 г. по т. д.№3894/2013г. на, I т. о.

2. „Ако едно лице плати чуждо задължение и се установи, че това задължение въобще не е съществувало (например поради нищожен договор), кой има право да иска връщане на сумата поради неоснователно обогатяване - платецът или лицето, от чието име е платено? Ако при преобразуване възникне солидарност и първоначалният длъжник плати възникнало преди преобразуването задължение, а във вътрешните отношения между солидарните длъжници се постигне съгласие задължението да бъде изцяло поето от новия солидарен длъжник и той възстанови на платилия платените суми, кой има право да иска връщане на платените суми от кредитора при неоснователно обогатяване - платилия солидарен длъжник, който вече е бил възмезден напълно за платените суми, или новият солидарен длъжник, за чиято сметка са извършени плащанията?“

3. „Длъжен ли е съдът да определи точно приложимия по време закон и да приложи именно него или може да свой почин да приложи закон, който прецени или да създаде нова „редакция“ на закона, възприемайки разпоредби от различни по време закони?“

4. „Може ли възложителят да вземе решение за отмяна на решението си за прекратяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка (преди влизане в сила на решението за прекратяване) съобразно редакцията на Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 28/ 06.04.2004г., в сила от 01.10.2004г., изм. и дoп. бр. 13/16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.), в редакцията на закона, действаща от 01.10.2004г. до изменението на закона със ЗИД на ЗОП (обн. ДВ, бр. 37/ 05.05.2006г., в сила от 01.07.2006 г.) ?“

5. „В рамките на процедурите по възлагане на обществени поръчки, започнали преди ЗИД на ЗОП (обн. ДВ, бр. 37/05.05.2006г., в сила от 01.07.2006 г.), които на основание §148 ПЗР на ЗИД на ЗОП (обн. ДВ, бр. 37 /05.05.2006 г., в сила от 01.07.2006г.) се приключват по досегашния ред, актовете на възложителя продължават ли да не са индивидуални административни актове (редакцията на чл. 11 от ЗОП (отм.) преди изменението в сила от 01.07.2006 г.) или вече са индивидуални административни актове (редакцията на чл. 11 от ЗОП (отм.) след изменението в сила от 01.07.2006 г.), а единствено процедурата се приключва по досегашния ред?“

6. „Прилага ли се чл. 120а, ал. 2 от ЗОП (обн. ДВ, бр. 28/06.04.2004 г., в сила от 01.10.2004 г., посл. изм. и доп., отм., бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016г.) за договори за обществена поръчка по процедури, открити с решения на възложителя преди влизане в сила на ЗИД на ЗОП (обн. ДВ, бр. 37/05.05.2006 г., в сила от 01.07.2006 г.), но сключени след това по стария ред на основание §148 ПЗР на ЗИД на ЗОП (обн. ДВ, бр. 37/05.05.2006 г., в сила от 01.07.2006 г.) ?“

7. „Ако е проведена процедура по възлагане на обществена поръчка, в рамките на която са извършени нарушения, това равносилно ли е на непроведена (изцяло липсваща) процедура по смисъла на чл. 120а, ал. 2 ЗОП (отм.) (обн. ДВ, бр. 37/05.05.2006г., в сила от 01.07.2006г.) ?“

8. „Може ли страна по сделка между търговци да се позовава на нищожността на сделката, въпреки че е изпълнявала задълженията си по нея дълъг период от време и продължава да ползва получената от самата нея престация?“

Според касатора въпросите от №2 до №8 са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, като предпоставка за допускане на касация по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

9. „Когато въззивния съд се произнася по разноските за първа инстанция поради пълна или частична отмяна на първоинстанционното решение, редакцията на чл. 78, ал. 8 ГПК към кой момент трябва да съобрази относно разноските за първоинстанционното производство - към приключване на първоинстанционното производството или към приключване на въззивното производство?“. Твърди се, че въпросът е решен в противоречие с решение №294/05.04.2017г. по гр. д.№918/2016г. на ВКС, IV г. о.

В допълнителното изложение (подадено към допълнителната касационната жалба с вх.№31455/15.02.2021г.), наред с поддържаните основанията по чл. 280, ал. 2, предл. 2 и предл. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване, са поставени и следните правни въпроси, за които се твърди, че са решени в противоречие с практиката на ВКС по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК:

1. „Указанията на касационната инстанция по чл. 294, ал. 1 ГПК по прилагането и тълкуването на закона задължителни ли са за съда, на който е върнато делото за ново разглеждане?“

2. „Указанията по прилагането и тълкуването на процесуалния закон, посочващи на въззивния съд кои процесуални действия (на съда и на страните) са извършени надлежно и кои са извършени ненадлежно, както и кои процесуални действия той е длъжен да извърши или да повтори и кои процесуални действия той не може да извърши, задължават ли въззивния съд да ги изпълни, или той може да разгледа тези възражения които сам прецени, дори ВКС да му е указал, че са преклудирани?“

3. „При новото разглеждане на делото въззивния съд длъжен ли е да зачете процесуалните действия, посочени от ВКС като надлежно извършени и да не зачете посочените като ненадлежно извършени, както и да извърши предписаните процесуални действия и да не извършва посочените като недопустими?“

Твърди се, че горните въпроси са решени в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в: решение №143 от 17.02.2020г. по т. д.№ 2703/2017г., I т. о.; решение №115/30.04.2013г. по т. д.№805/2011г., II т. о.; решение №193/04.07.2011г. по гр. д.№1649/2009г., IV г. о.; решение №740 от 26.10.2010г. по гр. д.№1935/2009 г., I г. о.; решение №128/29.04.2011г. по гр. д. № 1356/2009 г., IV г. о.; решение №217 /03.07.2012г. по гр. д.№579/2011г., IV г. о.; решение №88/09.05.2011г. по гр. д.№ 1062/2009г., II г. о, ГК.

В срока по чл. по чл. 287, ал. 1 ГПК е депозиран писмен отговор на касационната жалба и допълнението към нея от „Холдинг български държавни железници“ ЕАД, в който се сочи, че не са налице поддържаните от касатора основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Твърди се, че въззивният съд стриктно се е съобразил с указанията на ВКС в отменителното решение, че обсъдените в решението възражения на ищеца за нищожност за договорите не са били преклудирани, както и че евентуалното произнасяне по преклудирани възражения не води до недопустимост на обжалвания акт. Излагат се доводи за липсата на очевидна неправилност на решението по смисъла на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК. Според ответника по касация, поставените от касатора въпроси от №2 до №8 не са обусловили решаващите изводи на въззивния съд с оглед приетата по делото за установена фактическа обстановка във връзка с правния спор. Отделно се твърди, че не са изложени допълнителни съображения (извън липсата на съдебна практика), обуславящи основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК за допускане на касация, а именно: че въпросите са от значение за точното прилагане на закона, както развитието на правото. Твърди се, че въпрос №9 относно момента, към който следва да се изчислят разноските направени пред първата инстанция, с оглед приложимата редакция на чл. 78, ал. 8 ГПК, е решен от въззивния съд в съответствие в практиката на ВКС. В отговора на касационната жалба изчерпателно се излагат съображения за неоснователност на касационната жалба по съществото на спора. Претендира се юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Върховен касационен съд, търговска колегия, състав на второ отделение, след преценка на данните по делото и становищата на страните по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3, и ал. 2, предл. 2 и предл. 3 ГПК, намира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

С обжалваното решение въззивният състав от Софийски апелативен съд е потвърдил решение №1492/18.08.2016г., постановено по т. д. №2763/2014г. на Софийски градски съд, ТО, VІ-9 с-в, в частта му, с която ответникът „„Първа инвестиционна банка“ АД е осъден да заплати на ищеца „Холдинг български държавни железници“ ЕАД сумата 5 523 403 евро - представляваща сбор от всички получени без основание суми за периода от 07.05.2009г. до 06.03.2014г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 30.04.2014г. до окончателното плащане, както и сумата 29 206.10 евро - представляваща обезщетение за забавено изпълнение върху главницата за периода от 12.04.2014г. до 30.04.2014г. С решението въззивният съд е осъдил също „ПИБ“ АД да заплати на „ХБДЖ“ ЕАД сумата 1 424 255.64лв. – разноски по компенсация за всички съдебни инстанции. Въззивното решение не е обжалвано и е влязло в сила в частта му, с която е отменено решението на СГС за осъждането на „ПИБ“ АД да заплати на „ХБДЖ“ ЕАД сумата над 29 206.10 евро до 1 252153.64 евро, представляваща законна лихва върху главницата за периода от 30.04.2011г. до 11.04.2014г. и вместо това е отхвърлена исковата претенция за лихви за посочената разлика.

Въззивният съд е приел за установени следните релевантни за спора обстоятелства:

- с решение №38 от 30.05.2006г. на О. П. - изп. директор на „БДЖ” ЕАД, е била открита процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на лизинг до 100 второкласни пътнически вагона втора употреба. С негово решение №2/24.01.2007г. е била прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 39 ал. 1 т. 3 от ЗОП (отм.) - поради надминаване на осигурения финансов ресурс от възложителя - при прогнозна цена за безкупеен вагон 35 - 40 000 евро, офертата на кандидата била 79 500 евро, а при планирана цена за купеен вагон 80 000 - 100 000 евро, офертата била 989 000 евро;

- решението за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка е съобщено на „Arwex” AG Швейцария („Арвекс АД) на 01.02.2007г., който на 08.02.2007г. е подал срещу това решение жалба до КЗК. КЗК е изпратил препис от тази жалба на „БДЖ“ ЕАД, който е получен на 13.02.2007г.;

– с писмо от 24.01.2007г.„Арвекс АД е предложил доставката да бъде реализирана за безкупеинните вагони при цени, съответстващи на ценовите изисквания, залегнали в първичната тръжна документация;

- с решение №4/09.03.2007г. на изп. директор на „БДЖ” ЕАД е отменено решение №2/24.01.2007г. за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. В това решение е посочено, че след съобщаване на решение № 4/09.03.2007г. на „Арвекс АД, е следвало да бъде взета предвид представената от същия подобрена оферта с вх.№ 37-00-428/24.01.2007г. и да се продължи договарянето с него при новите параметри;

- с последваща оферта с вх.per.№38-00-461/13.03.20017г. Арвекс АД отново е предложил първоначалната цена от 79 500 евро за безкупеен вагон, 20% аванс/при първоначално оферирани - 22, 5%/, чрез мин. 60 месечни вноски/при първоначално оферирани 36 вноски/ и 7, 8 % годишна лихва/при първоначално офериран размер от 6, 8 %/. В представената оферта „Арвекс АД отново е предложил първоначалната цена от 289 000 евро за купеен вагон, чрез мин. 60 месечни вноски/при първоначално оферирани 36 вноски/, 20 % аванс/при първоначално оферирани - 22, 5 %/ и 7, 8 % годишна лихва/при първоначално офериран размер от 6, 8 %/. ;

- със Заповед №220/21.03.2007г. на изп. директор на „БДЖ” ЕАД е назначена нова 7-членна комисия, със задача да проведе процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка за доставка на лизинг на 100 второкласни пътнически вагони за нуждите на ищеца и при спазване изискванията на ЗОП. С Решение №12/28.03.2007г. на първо място е класиран Арвекс АД – Швейцария, който е определен за изпълнител на обществената поръчка;

- с писмо вх.per.№ 35-00-197 от 15.05.2007г. КЗК е уведомила БДЖ за прекратяването на производството по жалбата на Арвекс АД, за което няма данни да е било обжалвано и е влязло в сила;

- на 02.06.2007г. е сключен договор №ЮД5702.06/2007г. между „Арвекс” АД (лизингодател) и „БДЖ” ЕАД (лизингополучател). Съгласно чл. 1 и чл. 2, предмет на договора е доставка при условията на лизинг на до 100 броя второкласни пътнически вагони втора употреба, в това число до 90 броя безкупейни пътнически вагони и до 10 броя купейни пътнически вагони, съгласно техническите условия на лизингополучателя (Приложение № 1 към договора), които лизингодателят се задължава да достави на лизингополучателя при подробно уговорени в договора условия. Съгласно чл. 4 от договора, цената на един пътнически второкласен купеен вагон втора употреба е 289 000 евро без ДДС, в пункт на предаване във ФР Германия. Цената на един второкласен безкупеен вагон втора употреба е 79 500 евро без ДДС, в пункт на предаване във ФР Германия. Общата стойност на всички вагони е 10 045 000 евро без ДДС. Съгласно чл. 4.2. лизингополучателят извършва авансово плащане в размер на 20 % от стойността на всички вагони, което може да се извърши и на части, но не по-късно от 45 дни от влизане в сила на договора. Съгласно чл. 4.4. от договора и погасителните планове, плащането се извършва на 120 равни месечни вноски, с падежи - тридесето число на съответния месец. Уговорено е, че вагоните се доставят в срок до 120 дни след извършване на авансовото плащане по чл. 4.2, в размер на 20% от цената на общия им брой. Съгласно чл. 21 от договора след прехвърлянето на собствеността върху всички доставени вагони, лизингодателят има право да се разпореди с вземането си за тяхната цена, като го прехвърли цялото само на едно единствено трето лице. Уговорено е също, че лизингодателят няма право да прехвърля вземане за цената на отделни вагони, а само вземането си за общата цена на всички доставени вагони като лизингодателят уведомява лизингополучателя за извършеното прехвърляне в 3-дневен срок от сключване на договора за цесия и че при условията на чл. 21 лизингодателят има право да прехвърли вземанието си за цената на всички доставени вагони, ведно с учредените по него обезпечения, както и да джироса на новия кредитор издадените в негова полза записи на заповед по чл. 12 (чл. 22 от Договора).

– към договора са приложени: Технически условия за доставка на лизинг на комбинирани /купейни и безкупейни/ пътнически вагони, втора употреба, тип В; Технически условия за доставка на лизинг на безкупейни пътнически вагони, втора употреба, тип В ; Приложение № 2 - Погасителен план за разсрочване на дължимата сума при доставени 90 броя безкупейни пътнически вагона с единична цена 79 500 евро/бр.; Приложение № 3 - Примерен погасителен план за разсрочване на дължимата сума при доставени 10 броя купейни пътнически вагона с единична цена 289 000 евро/бр.;

- с пълномощно от 02.06.2007г. „Арвекс“ АД е упълномощил „ПИБ“ АД да представлява дружеството във връзка с процесния договор за обществена поръчка, както и относно всички обстоятелства касаещи неговото изпълнение, неизпълнение, неговата действителност, прекратяване, унищожаване или разваляне или последиците от това; да осъществява процесуално представителство на дружеството пред българските съдилища, частните и държавни изпълнители по всички заведени от и срещу дружеството дела; да подписва справки за дължимата лихва при заплащането на всяка вноска съгласно Договора за доставка; да уведомява „БДЖ“ ЕАД при промяна на банковата сметка, по която да се извършват плащанията на всички дължими по договора вноски; да упражнява всички права на „Арвекс“ АД по учредените обезпечения, в това число и по издадените от „БДЖ“ ЕАД в полза на дружеството записи на заповед, обезпечаващи задълженията на лизингополучателя по договора;

- с договор за продажба на вземане от 10.07.2007г. „Арвекс” АД (цедент) е прехвърил на „ПИБ” АД (цесионер), паричното си вземане от длъжника “БДЖ” ЕАД по договора от 02.06.2007г. за доставка на второкласни пътнически вагони втора употреба на лизинг, за заплащане на цената за доставката на цялото договорено количество вагони, намалена с дължимия по договора за доставка аванс в размер на 20%, общо в размер на 8 036 000 евро. Съгласно чл. 3 от договора за цесия, цесионерът купува от цедента цедираното вземане за сумата от 8 036 000 евро, което е лихвоносно и преминава върху него заедно с изтекли и бъдещи лихви, такси, комисионни, разноски и разходи по събиране на вземането;

- с писмо вх.per.№09-00-476/12.10.2007г., „Арвекс” АД е уведомил „БДЖ” ЕАД, че е продал задължението на „БДЖ” ЕАД към него на „ПИБ” АД, като е джиросал и всички записи на заповед, които длъжникът е издал в негова полза. Уведомил е също, че записите на заповед, които предстои „БДЖ” ЕАД да му издаде за последните 20 броя вагони, съгласно протокол от 11.10.07г., ще джироса отново на същата банка. С писмо вх.per.№37-00-586/01.11.2007г., „Арвекс” АД е уведомил „БДЖ” ЕАД, че е джиросал 120 бр. записи на заповед, които последния издал в негова полза съгласно договора и в изпълнение на протокол от 11.10.2007г. за доставката на последните 20 вагона като с това банката е придобила цялото задължение на „БДЖ” ЕАД към „Арвекс” АД, в размер на 8 036 000евро, както и договорената лихва от 6, 8%. С писмо per.№02-1936 от 07.02.2008г., ищецът е уведомил ответника, че е уведомен от цедента за извършеното прехвърляне на вземането, както и за джиросването на всички издадени от „БДЖ” ЕАД 360 броя записи на заповед, обезпечаващи изпълнението на задължението на 120 лизингови вноски. С писмо per.№02-8970 от 06.11.2009г., ищецът е уведомил ответника за моментното състояние на “БДЖ” ЕАД и за намеренията на ръководството да преструктурира компанията. Страните по делото са подписали споразумение от 28.12.2012г., с което ответникът е приел дължимите от ищеца вноски по договора за месеците октомври, ноември и декември на 2012г., да бъдат платени на равни части, разпределени към вноските за първите шест месеца на 2013г., за които банката не събира такси и комисиони за уговорените промени;

- от представените и приети по делото платежни документи, извлечения и отчети от банкови сметки и от заключението на вещото лице С. Й. по извършената ССЕ се установява, че за периода от 07.05.2009г. до 06.03.2014г., ищецът е заплатил на ответника по процесния договор сума в общ размер на 5 523 403 евро;

- с писмо per. № 09-00-70 от 26.03.2014г., получено от ответника на 31.03.2014г., ищецът е уведомил ответника, че договорът за цесия е нищожен с оглед забраната за изменение на договор за обществена поръчка, включително относно страните и непрехвърлимост на вземането, произтичащо от договор за обществена поръчка на основание чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.). Ищецът е поканил ответника в 10-дневен срок от получаване на настоящето писмо, да върне суми в общ размер на 6 927 658, 24 евро, от които главница - 4 300 490 евро и лихва - 2 627 168, 24 евро, платени без основание за периода от 01.01.2008г. до 01.03.2014г.

- от представеното удостоверение от „БДЖ - Т. П. ЕООД от 18.09.2014г. се установява, че „ХБДЖ“ ЕАД е извършил плащания на „ПИБ“ АД по договора за цесия от 10.07.2007г. на седем равни вноски в размер на 93 617 евро всяка една.

- от представеното удостоверение за актуално състояние на „Арвекс“ АД - в ликвидация, издадено от Търговския регистър - К. Ц. Швейцария, на 09.09.2014г. и съобщение от Търговския регистър на кантона Цуг от 30.11.2012г., е видно, че по отношение на това търговско дружество е извършена ликвидация и същото е заличено от ТР.

- от представеното и прието във въззивното производство тристранно споразумение от 27.02.2014г., сключено между „Холдинг български държавни железници“ ЕАД, „БДЖ-пътнически превози“ ЕООД и „БДЖ-товарни превози“ ЕООД, се установява, че „БДЖ-ТП“ е поел до размера и за сметка на правата му прехвърлени му с преобразуването на „ХБДЖ“ ЕАД, финансовите задължения към „Първа инвестиционна банка“ АД, посочени в приложение №1, произтичащи от доставка на 100 броя второкласни пътнически вагона, предмет на договор № ЮД 57/02.06.2007г., сключен между „Арвекс“ АД и „БДЖ“ ЕАД. За периода от 24.05.2011г. до 31.12.2013г. „ХБДЖ“ ЕАД е изплатило на банката суми, свързани с договор №ЮД 57/02.06.2007г., в общ размер на 5 676 473, 18 лева. „БДЖ-ПП“ е превело на „ХБДЖ“ ЕАД от 24.05.2011г. до 27.02.2014г. суми в общ размер на 2 923 341, 32 лева, с които са платени част от горепосочената сума. „БДЖ-ПП“ ЕООД се е задължило да възстанови на „ХБДЖ“ ЕАД от 24.05.2011г. до 27.02.2014г., разликата между горепосочените две суми. В чл. 5 от тристранното споразумение е уговорено заплащане на услугата администриране на плащанията в размер на 23, 09 лева, която „БДЖ-ПП“ ЕООД дължи на „ХБДЖ“ ЕАД, както и дължимостта на сума в общ размер на 669, 50 лева без ДДС.

Съдът е приел за безспорно установено, че ищецът е получил вагоните по договора от 02.06.2007г., и че, след уведомяването за цесията, ищецът е заплатил по банков път на ответника дължимите по договора 59 лизингови вноски в общ размер на 5 523 403 евро, които са получени от ответника.

В обжалваното решение е отразено, че при очертаване на фактическата обстановка, относима за спора, въззивният състав е взел предвид, представените и приети по делото преписи от документите от проведената от „БДЖ” ЕАД процедура по ЗОП, с предмет: „Доставка на до 100 броя пътнически вагони втора употреба на лизинг”, предоставените материали по досъдебно производство №96/2011г., както и представения доклад на Агенцията за държавна финансова инспекция, възложен от прокуратурата в рамките на посочената прокурорска преписка.

Преди да се произнесе по съществото на правния спор, въззивният съд е посочил, че допустимостта на предявените искове е установена с решение №37 от 30.03.2020г., постановено по т. д.2206/2018г. по описа на ВКС, II т. о. и че съгласно разпоредбата на чл. 294, ал. 1, изр. второ ГПК, указанията на ВКС са задължителни, поради което въпросът за допустимостта на исковете не може да бъде пререшаван при новото разглеждане на делото от въззивния съд. В обжалваното решение е отразено, че предмет на въззивното производство са обективно и кумулативно съединени осъдителни искове за връщане от ответника на ищеца на сума в общ размер на 5 523 403 евро, получена от ответника по договор за обществена поръчка, който е нищожен на основание чл. 120а, ал. 2 ЗОП (отм.), както и поради противоречие със закона по чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД във връзка с: чл. 43, ал. 1, чл. 2, чл. 25, чл. 28, чл. 37, ал. 4, чл. 39, ал. 3, чл. 42 ЗОП (отм.) и чл. 40 ЗЗД, която сума е заплатена на ответника на основание нищожен договор за цесия по чл. 26, ал. 2, пр. 1 вр. с чл. 99, ал. 1 ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата, считано от предявяване на иска до окончателното й плащане и сума в размер на 1 252 153, 64 евро, представляваща обезщетение за забавено изпълнение върху всяка една от платените вноски за главница, за периода от 30.04.2011г. до 30.04.2014г., на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД.

Въззивният състав е приел, за неоснователни възраженията на ответника, че ищецът не е материално легитимиран да претендира платените на ответника суми. Посочил е, че противоречието със закона като основание за нищожност се отнася и до договорите, сключени по реда на ЗОП (отм.), като предвидените в същия закон самостоятелни основания за недействителност, не дерогират общото основание за нищожност по чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД. Според съда в този смисъл са мотивите на отменителното решение на ВКС и трайно установената и непротиворечива практика на ВКС.

Съдът е счел за неоснователно възражението на ответника за липса материалноправна легитимация за ищеца да претендира заплатените на ответника суми за периода след 24.05.2011г., защото същите били платени от „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД, а ищецът е бил единствено администратор на тези плащания. Апелативният състав е посочил, че видно от платежните нареждания и от заключението на вещото лице по извършената ССЕ, всички плащания са направени от ищеца, негови структурни подразделения и от името на трети лица, но за сметка на ищеца. Съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗЗД, (според която паричното задължение може да бъде изпълнено от трето лице като е достатъчно в основанието за плащане да се посочи, кой дълг и на кого се погасява) и е приел, че релевантен за правния спор е фактът, че всички суми са заплатени на ответника в изпълнение на процесното задължение на ищеца по договора. В тази връзка според съда са ирелевантни за спора обстоятелствата, че ищецът, вследствие на преобразуване чрез отделяне, е предоставил ползването върху закупените 100 вагона на „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД, както и постигнатите между тях уговорки за уреждане на отношенията по заплащане на дължимата цена, както относно получената вече сума в размер на 2 923 341, 23лв., така и уговорките за възстановяване на вече платените суми от ищеца на ответника.

Приемайки, че ищецът „ХБДЖ“ ЕАД е активно легитимиран да претендира заплатените на ответника суми, въззивният състав е подчертал, че предмет на правния спор между страните е въпросът дали сключения между „Арвекс” АД и „БДЖ” ЕАД договор № ЮД 57/2007г./02.06.2007г. е нищожен, което респективно има за своя правна последица нищожност поради невъзможен предмет и на договора за продажба на вземане от 10.07.2007г., с който „Арвекс” АД е прехвърлил на „ПИБ” АД своето парично вземане към длъжника “БДЖ” ЕАД, по договора за обществена поръчка. Съдът се е позовал на разрешението, дадено в мотивите на т. 1 от ППВС №1/1979г., съгласно което „начална липса на основание е налице в случаите, когато е получено нещо въз основа на нищожен акт“.

За да потвърди първоинстанционното решение, с което е прието, че процесният договор е сключен без провеждане на процедура по закона, при наличие на основание за това, с което нарушен чл. 120а, ал. 1 от ЗОП (отм.) в редакцията му съгласно изм. ДВ.бр. 37 от 05.05.2006г. - в сила от 01.07.2006г., въззивният състав е посочил, че съобразно действието на правните норми по време, действителността на договора се преценява според закона, който е бил в сила по време на неговото сключване като порокът на нищожния договор не отпада с последващо изменение на закона, с изключение на хипотеза, при която законодателят е придал обратна сила на новия закон с цел да санира сключените преди влизането му в сила изначално нищожни договори.

Апелативният състав е подчертал, че в случая процесната процедура за обществена поръчка е открита от възложителя/ищец с решение №37 от 30.05.2006г. и е прекратена с решение №2 от 24.01.2007г. като с решение № 4 от 09.03.2007г., възложителя е отменил решението си за прекратяване на процедурата по ОП и е продължил първоначалната процедура. Съдът е посочил, че в чл. 120, ал. 1 ЗОП (отм.), в редакцията на ДВ бр. 28/06.04.2004г., всеки кандидат в процедура по обществена поръчка е можел да предяви иск пред районния съд за отмяна на решенията на възложителя по чл. 39, ал. 1 от закона, когато: решението е било взето в нарушение на закона; класираните кандидати, съответно определеният изпълнител не отговарят на изискванията; не са спазени критериите за оценка на офертите. Според съда при действието на тази редакция на закона, възложителят не е имал право сам да отмени решението си за прекратяване на процедурата по обявената обществена поръчка. Въззивният състав е акцентирал, че съгласно §148, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП (отм.), процедурите, открити с решение преди влизане в сила на този закон, се приключват по досегашния ред като съгласно ал. 2, споровете по процедури по ал. 1 се решават по досегашния ред пред районни и окръжни съдилища. Според съда с тези преходни правила законодателят е предвидил изключение от правилото за действие на закона за в бъдеще. В тази връзка съдът е приел за неоснователно възражението на ответника за приложението на новия ред за обжалване на решението за прекратяване на процедурата, предвиждащ на индивидуален административен акт на възложителя по реда на АПК пред КЗК, както и възможността възложителят да постанови отмяна на решението за прекратяването й с последващо свое решение, на основание чл. 91, ал. 1 АПК. Само за пълнота на изложението, съдът е отбелязал, че решение №4/09.03.2007г. е незаконосъобразно и по новия ред като постановено извън преклузивния 7-дневен срок по чл. 91, ал. 1, пр. първо АПК, тъй като жалбата е получена от възложителя на 13.02.2007г. и срокът за отмяна на решението от него е изтекъл на 20.02.2007г.

В обжалваното решение е отразено, че ирелевантно за въззивното производство е обстоятелството дали постановените от възложителя решение №2/24.01.2007г. и решение №4/09.03.2007г. имат характер на индивидуален административен акт. Съдът е посочил, че всички актове на възложители на обществени поръчки, приети във връзка с процедури по тяхното възлагане са индивидуални административни актове, на основание чл. 11 ЗОП (отм.), в редакция – ДВ. бр. 37/05.05.2006г., и доколкото това е процесуалноправна норма, същата има незабавно действие и дава нова дефиниция, досежно вида на актовете на възложителя. Според съда неправилно първоинстанционният съд е смесил вида на постановените от възложителя решения, с процесуалния ред за тяхното оспорване.

Приемайки, че е компетентен на основание чл. 17, ал. 2, изр. първо ГПК, да се произнесе инцидентно по валидността на решение №4 от 09.03.2007г., въззивният състав е приел, че същото е нищожно като издадено извън компетентността на възложителя. Съдът е подчертал, че процесната процедурата по обществена поръчка е прекратена поради надвишаване на финансовия ресурс, който изпълнителят може да осигури, от възложителя с решение № 2/24.01.2007г., на основание чл. 39, aл. 1, т. 3 ЗОП (отм.), което е влязло в сила. Според съда ирелевантни са твърденията на ответника, че решение №2/24.01.2007г. не е породило правните последици за прекратяване процедурата, тъй като било взето при липса на кумулативно наличие на всичките четири елементи от фактическия състав на чл. 39, aл. 1, т. 3 ЗОП (отм.), защото въпросът за законосъобразността на това решение е можело да бъде предмет на установяване в други искови производства, по реда на чл. 120, ал. 1 ЗОП (отм.) вр. с §148, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП (отм.) и не е налице изключението, уредено в хипотезата на чл. 17, ал. 2, изр. второ ГПК. В заключение въззивният състав е приел, че правилно първоинстанционният съд е приел, че договорът е нищожен на основание чл. 120а, ал. 2 от ЗОП (нов. - ДВ бр. 37/05.05.2006г., в сила от 01.07.2006г.,), тъй като договорът за обществена поръчка е сключен на 02.06.2007г. към този момент е действала посочената разпоредба на чл. 120а, ал. 2 от ЗОП, съгласно която договорът за обществена поръчка е нищожен, когато е сключен без провеждане на процедура по закон при наличие на основание за това.

Отделно от горното, въззивният състав е изложил доводи за неоснователност на възражението на ответника, че ищецът е изпълнявал и не е оспорвал действителността на договора за обществена поръчка, поради което не можел да се позовава на неговата нищожност, на основание чл. 293, ал. 3 ТЗ. Съдът е споделил изводите на първата инстанция, че разпоредбата на чл. 293, ал. 3 ТЗ намира приложение само за нищожността на търговски сделки поради неспазена писмена форма за действителност, но че тази правна норма е неприложима, когато се касае за нищожност на търговска сделка поради противоречие на съдържанието й с императивните разпоредби на закона по чл. 26, ал. 1 ЗЗД.

Макар да приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че проведената процедура за обществена поръчка е незаконосъобразна, защото сключеният договор е с предмет различен от обявения; защото договорената цена значително надвишава осигурените финансови ресурси; защото са нарушени принципите на публичност и прозрачност, свободна и честна конкуренция и на равнопоставеност на всички кандидати и поради изменение на обявените условия по обществената поръчка, с което са нарушени разпоредбите на чл. 2 ал. 1 т. 1-3, чл. 25, ал. 2, т. 3, чл. 37, ал. 1 ЗОП (отм.), както е че са били допуснати множество други нарушения от възложителя на задължителните изисквания на ЗОП за законосъобразност, въззивният съд е приел за неоснователно възражението на ищеца за нищожност на договора, поради посочените по-горе допуснати нарушения на ЗОП. В тази връзка съдът е посочил, че материалната незаконосъобразност на постановените решения е могла да бъде предмет на производството по чл. 120, ал. 1 вр. с §148 ЗОП (отм.), което обуславя невъзможност по чл. 17, ал. 2, изр. второ ГПК за съда да се произнася инцидентно по законосъобразността на решенията на възложителя. Съдът е акцентирал, че за да е нищожен договора, поради противоречие със закона, е необходима законова забрана за неговото сключване, докато в случая допуснатите от възложителя нарушения на закона не противоречат на императивни материални правни норми, обуславящи изначална нищожност по чл. 26, ал. 1, пр. първо ЗЗД. В този смисъл съставът е споделил практиката на ВКС, че само противоречието със забраняващи норми на ЗОП (отм.), би имала за правна последица изначална нищожност по чл. 26, ал. 1, пр. първо ЗЗД, за разлика от нарушаването на задължаващи норми на ЗОП (отм.).

Излагайки съображения за неоснователност на възражението на ищеца, че договорът за обществена поръчка е нищожен, поради нарушение на забраната за прехвърляне на вземането с оглед приетата разпоредбата на 42а ЗОП (отм.) и с оглед §115, ал. 3 от ПЗР на ЗИДЗОП (отм.), придаващ обратно действие на тази правна норма, въззивният съд е приел за законосъобразни и правилни изводите на първоинстанционния съд, че изначалната нищожност на договора за обществена поръчка от 02.06.2007г., има за своя правна последица нищожност на сключения между „Арвекс“АД и „ПИБ“ АД договор за продажба на вземане от 10.07.2007г., тъй като в случая е сключен договор, с който цедентът е прехвърлил на цесионера вземане по нищожен договор, което не съществува и следователно това е договор с невъзможен предмет - нищожен на основание чл. 26, ал. 2, пр. първо ЗЗД.

Въззивният състав не се е произнесъл по възражението на ищеца за нищожност на договора за цесия, основано на твърдението, че е прехвърлено вземане, което още не било възникнало към 10.07.2007г., приемайки че това възражение е наведено за първи път с писмената защита пред първата инстанция и е преклудирано. Отделно съдът е посочил, че това възражение не следва да се обсъжда, доколкото е наведено при условията на алтернативност, а в случая е налице уважаване на своевременно направеното възражението за нищожност на договора за цесия поради невъзможен предмет.

Въззивният състав е споделил извода на първата инстанция, че не е основателно заявеното в условията на евентуалност възражение на ответника, че е получил процесните плащания в качеството си на пълномощник на „Арвекс’' АД по договора за доставка на второкласни пътнически вагони втора употреба на лизинг № ЮД 57/02.06.2007г. Съдът е подчертал, че по делото е безспорно установено, че ответникът е получил процесните плащания в качеството си на цесионер, поради което представеното пълномощно е ирелевантно за производството и не следва да се обсъжда, още повече като се има предвид, че е основателно твърдението на ищеца, че е правен абсурд в един и същи период от време ответникът да е упражнявал свои права като цесионер или като пълномощник на цедента.

Апелативният състав е потвърдил становището на СГС за неоснователност на възражението на ответника за погасяване по давност на вземането на ищеца като периодично плащане с кратката тригодишна давност по чл. 111, б.„в“ ЗЗД. Посочил е, че всички плащания са извършени по нищожен договор през периода от 07.05.2009г. до 06.03.2014г., а исковата молба е подадена на 30.04.2014г. Съдът се е позовал на разрешението, дадено в т. 7 от Постановление №1/1979г. на Пленума на ВКС, според което в случаите на чл. 55, ал. 1, пр. първо ЗЗД, погасителната давността започва да тече от деня на получаването на престацията.

Приемайки, че главният иск по чл. 55, ал. 1 ЗЗД е доказан в претендирания размер от 5 523 403 евро, въззивният съд е посочил, че претенцията за законна лихва по чл. 86, ал. 1 ЗЗД за периода от 30.04.2011г. до 11.04.2014г. е неоснователна, тъй като съгласно задължителното за съдилищата разрешение, дадено с ТР №5/21.11.2019г. по тълкувателно дело №5/2017г. на ОСГТК на ВКС „при връщане на дадено при начална липса на основание в хипотезата на чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, длъжникът дължи обезщетение за забава от поканата да изпълни.“. Съдът е подчертал, че срокът, определен с поканата на ищеца, връчена на ответника на 31.03.3014г. е изтекъл на 11.03.2014г., поради което този иск е основателен единствено за периода от 12.04.2014г. до 30.04.2014г. в размер 29 206, 10 евро, който размер е изчислен от съдебния състав чрез НАП калкулатор на осн. чл. 162 ГПК.

Имайки предвид частичната отмяна на първоинстанционното решение, както и направените от страните разноски при първото въззивно обжалване по в. т.д.№6169/2016г. на САС и при касационното производство по т. д.№2206/2018г. на ВКС, ІІ т. о., въззивният състав е приел, че следва да отмени изцяло първоинстанционното решение в частта му за разноските и да присъди разноски в полза на ищеца за всички инстанции, които изчислени по компенсация са в размер на сумата 1 424 255.64лв. По спорния въпрос относно дължимия размер за претендираните от ответника разноски върху отхвърлената част от иска по чл. 86 ЗЗД, включващи претендирано юрисконсултско възнаграждение за първата инстанция, въззивният съд е приел, че в случая следва да намери приложение разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, в редакцията след изменението с ДВ бр. 8/2017г., която е действащата редакция към момента на постановяване на първото въззивно решение – на 03.11.2017г., а не в редакцията на чл. 78, ал. 8 ГПК, действаща към датата на постановяване на първоинстанционното решение. Съдът е акцентирал, че чл. 78, ал. 8 ГПК е процесуалноправна норма, която има незабавно действие по отношение на заварените правоотношения и следва да намери приложение в процесната хипотеза в новата редакция и на тази база е определил максимален размер на юрисконсултското възнаграждение на ответника за първата инстанция от 450лв. съобразно чл. 78, ал. 8 от ГПК във във вр. с чл. 25, ал. 1 и 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Настоящият състав намира, че не са налице поддържаните от касатора основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2, предл. 2 и предл. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.

Въззивното решение не е вероятно недопустимо като основание за допускането му до касация по чл. 280, ал. 2, предл. 2 ГПК. Неоснователно е становището на касатора, че въззивният състав се е произнесъл извън предмета на делото, очертан от ищеца и конкретизиран в отменителното решение №37/30.03.2020г. по т. д. № 2206/2018г. на ВКС, II т. о. Не отговаря на действителността твърдението на касатора, че възражението на ищеца за нищожност на договора за обществена поръчка №ЮД57/02.06.2007г. поради липса на проведена процедура, е въведено за пръв път в писмената защита на „Х. Б. държавни железници ЕАД, представена пред първата инстанция.

В молбата на „ХБДЖ“ ЕАД, депозирана пред СГС на 17.06.2014г. в изпълнение на указанията на първоинстанционния съд за отстраняване нередовността на исковата молба, ищецът изрично е посочил, че исковите претенции се основават, както на твърдяната нищожност на договора за цесия от 10.07.2007г., сключен между „Арвекс” АД и ответника „ПИБ” АД, така и на нищожността на договора за доставка на второкласни пътнически вагони втора употреба на лизинг № ЮД 57/02.06.2007г., сключен в нарушение на императивни разпоредби на ЗОП между „БДЖ“ ЕАД и „Арвекс” АД. От изложеното следва, че въпросът за валидността на процесния договор от 02.06.2007г., е бил включен своевременно от ХБДЖ“ ЕАД в предмета на делото чрез направеното в молбата-уточнение на ищеца от 17.06.2014г. възражение за неговата нищожност. Въпросът за валидността на договора за доставката на второкласни пътнически вагони втора употреба с оглед съобразяването му с императивните разпоредби на ЗОП (отм.) е бил предмет на обсъждане от всички съдебни инстанции, а не само при повторното въззивно производство. Ето защо, приемайки, че договорът между „БДЖ“ ЕАД и „Арвекс” АД от 02.06.2007г. е нищожен поради липса на проведена процедура по ЗОП, въззивният съд не е излязъл извън спорния предмет на делото и не се е произнесъл по спор, за който не е бил сезиран.

Независимо от горното следва да се има предвид, че ако възражението на ищеца за нищожност на договора поради липса на проведена процедура по ЗОП, е било направено несвоевременно пред първата инстанция, т. е. че е било преклрудирано, както твърди касатора, това обстоятелство само по себе си не може да обуслови недопустимост на въззивното решение, а евентуално - негова неправилност, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съвсем отделен е въпросът, че в случая с допълнителната искова молба вх.№108430/19.09.2014г., ищецът своевременно (с оглед разпоредбата на чл. 372, ал. 2 ГПК), е въвел като основание за нищожност на договора № ЮД-57/02.06.2007г. - сключването му при отсъствие на проведена процедура за възлагане на обществената поръчка, което изрично е установено и отчетено в отменителното решение №37 от 30.03.2020г. по т. д.№2206/2018г. на ВКС, II т. о. Що се отнася до твърдението за нищожност на договора за цесия от 10.07.2007г., същото е включено в предмета на спора още с исковата молба. Приетото от въззивния съд основание за нищожност на този договор поради невъзможен предмет – чл. 26, ал. 2, пр. 1 ЗЗД, е пряка последица от установената от съда липса на вземане на цедента, поради нищожност на договора от 02.06.2007г.

Не е налице поддържаното от касатора основание по чл. 280, ал. 2, предл..3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Очевидната неправилност на постановените от въззивните съдилища решения, въведена от законодателя като самостоятелно основание за достъп до касационно обжалване (ЗИДГПК, обн. в ДВ бр. 86/2017г.), не е тъждествена с неправилността, произтичаща от предвидените в чл. 281, т. 3 ГПК основания за касационно обжалване. За да е очевидно неправилно по смисъла на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК, въззивното решение трябва да страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция без извършване на присъщата на същинския касационен контрол по чл. 290, ал. 2 ГПК проверка за обоснованост и съответствие с материалния закон на решаващите правни изводи на въззивния съд и за законосъобразност на извършените от него съдопроизводствени действия. Всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на закона - материален и процесуален, и от нарушаване на правилата на формалната логика при разрешаване на правния спор, представлява основание за касационно обжалване и може да бъде преценявана от ВКС само в случай, че въззивният акт бъде допуснат до касационен контрол в някоя от хипотезите на чл. 280, ал. 1 ГПК.

Обжалваното решение не е очевидно неправилно по смисъла на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК тъй като не е постановено нито в явно нарушение на закона (contra legem), нито извън закона (extra legem), нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. Не може без извършване на същинска проверка, присъща на касационния контрол, да се приемат за неправилни и необосновани решаващите изводи на съда, че възложителят към 09.03.2007г. не е имал законовата възможност да отмени решението си за прекратяване възлагането на обществената поръчка, както и че в резултат на нищожността на това решение, процесният договор от 02.06.2007г. следва да бъде характеризиран като договор, сключен при отсъствие на проведена процедура за възлагане на обществената поръчка. Аналогично, не може „prima facie“, да се приемат за незаконосъобразни изводите на съда относно действащите и релевантни за спора разпоредби на ЗОП след измененията, направени с ЗИД на ЗОП (ДВ. бр. 37/05.05.2006г., в сила от 01.07.2006г.), приложими към датата на решението за прекратяване възлагането на обществената поръчката и към датата на сключване на договора. Касационният състав не може единствено на базата на твърдението на касатора, без съответната проверка, да приеме, че в случая въззивният съд е очертал релевантната за спора фактическа обстановка в противоречие с доказателствата, събрани по делото, още повече, че при посочване на параметрите, при които е договаряно и при които е сключен договора от 02.06.2007г., съдът се е съобразил с констатациите в доклада № ФИ 5 СФ-0073/09.11-2011г. на Агенция за ДФИ за извършената финансова инспекция на „Х. Б. държавни железници ЕАД.

Извън случаите по чл. 280, ал. 2 ГПК допускането на касационно обжалване предпоставя с обжалваното решение въззивният съд да се е произнесъл по материалноправен и/или по процесуалноправен въпрос, обусловил правните му изводи по предмета на спора, и по отношение на този въпрос да са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т. 1 - т. 3 на чл. 280 ал. 1 ГПК. Съгласно разясненията, дадени в т. 1 от Тълк. решение №1/19.02.2010г. по т. д.№1/2009г. на ВКС, ОСГТК, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.

Не могат да обусловят допускане на касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК въпросът на касатора под №1 в изложението към касационната жалба от 15.01.2021г.: „Преклудирани ли са възраженията на страната в процеса, направени за пръв път в писмените бележки пред първоинстанционния съд? Може ли съдът да се произнася по преклудирани възражения на страните? Може ли съдът да основе решението си на произнасянето си по преклудирани възражения?“ и свързаните с него в контекста на касационната жалба въпроси, формулирани в допълнителното изложение към допълнителната касационна жалба от 15.02.2021г., а именно: 1. „Указанията на касационната инстанция по чл. 294, ал. 1 ГПК по прилагането и тълкуването на закона задължителни ли са за съда, на който е върнато делото за ново разглеждане?“; 2. „Указанията по прилагането и тълкуването на процесуалния закон, посочващи на въззивния съд кои процесуални действия (на съда и на страните) са извършени надлежно и кои са извършени ненадлежно, както и кои процесуални действия той е длъжен да извърши или да повтори и кои процесуални действия той не може да извърши, задължават ли въззивния съд да ги изпълни, или той може да разгледа тези възражения които сам прецени, дори ВКС да му е указал, че са преклудирани?“и 3. „При новото разглеждане на делото въззивния съд длъжен ли е да зачете процесуалните действия, посочени от ВКС като надлежно извършени и да не зачете посочените като ненадлежно извършени, както и да извърши предписаните процесуални действия и да не извършва посочените като недопустими?“.

Така формулираните въпроси не са решени от въззивния състав в противоречие с цитираната от касатора практиката на ВКС, обективирана в: решение №104/29.09.2015 г. по т. д.№3894/2013г. на, I т. о.; решение №143 от 17.02.2020г. по т. д.№ 2703/2017г., I т. о.; решение №115/30.04.2013г. по т. д.№805/2011г., II т. о.; решение №193/04.07.2011г. по гр. д.№1649/2009г., IV г. о.; решение №740 от 26.10.2010г. по гр. д.№1935/2009 г., I г. о.; решение №128/29.04.2011г. по гр. д.№1356/2009 г., IV г. о.; решение №217 /03.07.2012г. по гр. д.№579/2011г., IV г. о.; решение №88/09.05.2011г. по гр. д.№ 1062/2009г., II г. о. Както бе посочено по-горе (при обсъждане на твърдението на касатора за вероятна недопустимост на въззивното решение), ищецът „ХБДЖ“ ЕАД е въвел своевременно с оглед разпоредбата на чл. 372, ал. 2 ГПК възражението за нищожност на договора № ЮД-57/02.06.2007г. поради сключването му при отсъствие на проведена процедура за възлагане на обществената поръчка.

Възражението на ищеца за нищожност на договора за доставка на второкласни пътнически вагони втора употреба на лизинг № ЮД 57/02.06.2007г. сключен между „БДЖ“ ЕАД и „Арвекс” АД поради допуснати нарушения на императивни разпоредби на ЗОП, е въведено като основание за исковите претенции по чл. 55, ал. 1 и чл. 86, ал. 1 ЗЗД с молбата-уточнение на „ХБДЖ“ ЕАД, депозирана пред СГС на 17.06.2014г. по т. д.№2763/2014г. в изпълнение на указанията на първоинстанционния съд за отстраняване нередовността на исковата молба. С допълнителната искова молба вх. № 108430/19.09.2014г. ищецът е допълнил молбата-уточнение от 17.06.2014г., въвеждайки като допълнително основание за нищожност на договора за възлагане на обществена поръчка по чл. 26, ал. 1, предл. 1 ЗЗД и „поради обстоятелството, че договорът е сключен при отсъствие на редовно проведена процедура по обществена поръчка“. От изложеното следва, че възражението на ищеца за нищожност на договора от 02.06.2007г. поради сключването му при отсъствие на проведена процедура за възлагане на обществената поръчка, което е прието за основателно от въззивния съд, не е направено за пръв път с писмената защита на ищеца пред първата инстанция (както се твърди във въпрос №1) и не е било преклудирано.

Що се отнася до възражението, направено в писмената защита на ищеца, че договорът за цесия е нищожен, защото е прехвърлено вземане, което не е било още възникнало към 10.07.2007г., това възражение не е обсъждано от въззивния съд и не е обусловило решаващия му извод за нищожност на договора за цесия. Изводът на съда, че договорът за прехвърляне на вземането от 10.07.2007г. е нищожен на основание чл. 26, ал. 2, пр. 1 ЗЗД поради невъзможен предмет, е пряко обусловен от констатираната от съда нищожност на договора от 02.06.2007г. и в тази връзка не може да се приеме, че твърдението на ищеца за нищожност на цесията поради невъзможен предмет, е било преклудирано с изтичане на срока за представяне на допълнителната искова молба. При установената от съда липса на вземане на цедента (поради нищожност на договора от 02.06.2007г.) и при въведено с исковата молба твърдение на нищожност на договора за цесия, съдът не би могъл да приеме валидност на договора за цесия и да отхвърли исковете само поради причина, че становището на ищеца за нищожност на този договор поради невъзможен предмет, е изложено в писмената защита пред първата инстанция. Следва да се има предвид също, че в молбата - уточнение на ищеца от 17.06.2014г. (без да е употребен термина „невъзможен предмет“), ищецът е посочил, че договорът за цесия „няма действие по отношение на „ХБДЖ“ ЕАД, тъй като прехвърлените вземания произтичат от договора за доставка № ЮД-57/02.06.2007г., който договор е нищожен.

От анализа на мотивите на отменителното решение №37/30.03.2020г. по т. д.№ 2206/2018г. на ВКС, II т. о. не може да се направи извод, (както се твърди от касатора), че възраженията на ищеца за нищожност на договора № ЮД-57/02.06.2007г. поради отсъствие на проведена процедура за възлагане на обществената поръчка, както и за нищожност на договора за цесия от 10.07.2007г. поради невъзможен предмет, са приети от ВКС за преклудирани. Напротив, в отменителното решение на ВКС, съдържащо указания по чл. 293, ал. 3 ГПК, е подчертано, че „допускайки съществено нарушение на съдопроизводствените правила, съдът не е обсъдил своевременно наведените от ищеца с исковата молба, с молбата уточнение от 17.06.2014г. (депозирана във връзка с констатираната от първоинстанционния съд нередовност на обстоятелствената част на исковата молба) и с допълнителната искова молба, доводи и възражения, свързани с твърдяната нищожност на процесния договор за обществена поръчка, вкл. и поради отсъствие на проведена процедура по ЗОП, т. е касационният съд изрично е посочил, че възражението за нищожност на договора за обществена поръчка поради липса на проведена процедура по ЗОП, е въведено своевременно. В отменителното решение липсва становище дали възражението за нищожност на договора за цесия поради невъзможен предмет е преклудирано, като този въпрос е оставен за решаване при новото разглеждане на делото от въззивния съд. От всичко изложено по-горе е видно, че въззивният състав не е нарушил задължението си по чл. 294, ал. 1 ГПК да изпълни задължителните указаният на ВКС в отменителното решение, поради което и трите поставени от касатора въпроса в допълнителното изложение от 15.02.2021г. относно приложението на чл. 294, ал. 1 ГПК, не са решени от въззивния съд в противоречие с посочената практика на ВКС, и не могат да обусловят допускане на касация по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.

Не покриват общия селективен критерий по чл. 280, ал. 1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение въпросите на касатора под №2 в изложението от 15.01.2021г.: „Ако едно лице плати чуждо задължение и се установи, че това задължение въобще не е съществувало (например поради нищожен договор), кой има право да иска връщане на сумата поради неоснователно обогатяване - платецът или лицето, от чието име е платено? Ако при преобразуване възникне солидарност и първоначалният длъжник плати възникнало преди преобразуването задължение, а във вътрешните отношения между солидарните длъжници се постигне съгласие задължението да бъде изцяло поето от новия солидарен длъжник и той възстанови на платилия платените суми, кой има право да иска връщане на платените суми от кредитора при неоснователно обогатяване - платилия солидарен длъжник, който вече е бил възмезден напълно за платените суми, или новият солидарен длъжник, за чиято сметка са извършени плащанията?“. Въпросите са зададени като общотеоретични въпроси, без да са свързани пряко с конкретната фактическа обстановка по делото. В първия въпрос не са отчетени решаващите аргументи на въззивния съд да приеме, че ищецът „ХБДЖ“ ЕАД е активно легитимиран по иска по чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, а именно: че ищецът е страна по обявения за нищожен договор и че видно от платежните нареждания и от заключението на вещото лице по извършената ССЕ, всички плащания са направени за сметка на ищеца, че всички суми са заплатени на „ПИБ“ АД в изпълнение на задължение на ищеца по процесния договор, който факт се установява от осчетоводяването на постъпилите суми именно като плащания, получени от ищеца. С въпроса не се оспорва направеното позоваване на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗЗД, с която съдът е обосновал извода, че релевантен за повдигнатия спор е фактът, че с извършените плащания са погасени задължения на ищеца, от което следва, че са без значение за отговорността на ответника по иска по чл. 55, ал. 1 ЗЗД вътрешните отношения между лицата, извършили плащанията и ищеца, от чието име и за чиято сметка са направени тези плащания. В тази връзка съдът е приел за неотносими за легитимацията на ищеца „ХБДЖ“ ЕАД вътрешните отношения след преструктурирането на холдинга чрез отделянето на „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД и „БДЖ - Товарни превози“ ЕООД, от което следва, че вторият въпрос не е обусловил решаващата воля на съда и не е значим за конкретния спор.

Въпрос №3: „Длъжен ли е съдът да определи точно приложимия по време закон и да приложи именно него или може да свой почин да приложи закон, който прецени или да създаде нова „редакция“ на закона, възприемайки разпоредби от различни по време закони?“, не може да обуслови допускане на касация, тъй като въпросът е основан на твърдение на касатора за неправилно приложение на материалния закон. Въззивният състав е изложил съображения защо приема, че §148 на ПЗР на ЗИД на ЗОП (обн. ДВ, бр. 37 /05.05.2006 г., в сила от 01.07.2006г.) има обратно действие спрямо реда за провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка, но не и по отношение нормата на чл. 120а, ал. 2 от ЗОП (нов - обн.ДВ, бр. 37 от 05.05.2006г., в сила от 01.07.2006г.), действаща към датата на сключване на атакувания договор от 02.06.2007г. Следва да се има предвид, че принципно не съществува каквато и да е пречка с преходна разпоредба на новия закон да се придаде обратна сила само по отношение на точно определени норми от стария закон, т. е. както е в случая, не може да се приеме, че „съдът е създал нова редакция на закона, възприемайки разпоредби от различни по време закони“.

Не може да обоснове наличието на общата предпоставка по чл. 280, ал. 1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение въпросът на касатора под №4 в изложението от 15.01.2021г.: „Може ли възложителят да вземе решение за отмяна на решението си за прекратяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка (преди влизане в сила на решението за прекратяване) съобразно редакцията на Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 28/06.04.2004г., в сила от 01.10.2004г., изм. и дoп. бр. 13/16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.), в редакцията на закона, действаща от 01.10.2004г. до изменението на закона със ЗИД на ЗОП (обн. ДВ, бр. 37/05.05.2006г., в сила от 01.07.2006г.)?“. Анализът на мотивите на въззивното решение сочи, че именно становището на въззивния съд, че към 09.03.2007г. възложителят не е бил законово оправомощен (компетентен) да вземе решение за отмяна на решението си за прекратяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка (при положение, че не е бил налице висящ спор пред районен или окръжен съд относно самото решение за прекратяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка), е обусловило решаващия извод на съда, че договорът от 02.06.2007г. е сключен без проведена процедура по възлагане на обществена поръчка и респективно, че същият е нищожен. От изложеното следва, че така формулираният въпрос касае изцяло правилността на обжалваното решение, която не е предмет на проверка в производството по чл. 288 ГПК.

Не е значим за конкретния правен спор и не обуславя допускане на касация на въззивното решение въпрос №5: „В рамките на процедурите по възлагане на обществени поръчки, започнали преди ЗИД на ЗОП (обн. ДВ, бр. 37/05.05.2006г., в сила от 01.07.2006г.), които на основание §148 ПЗР на ЗИД на ЗОП (обн. ДВ, бр. 37/05.05.2006г., в сила от 01.07.2006г.) се приключват по досегашния ред, актовете на възложителя продължават ли да не са индивидуални административни актове (редакцията на чл. 11 от ЗОП (отм.) преди изменението в сила от 01.07.2006г.) или вече са индивидуални административни актове (редакцията на чл. 11 от ЗОП (отм.) след изменението в сила от 01.07.2006г.), а единствено процедурата се приключва по досегашния ред?“. Въпросът не е обусловил решаващата воля на въззивния състав, който е приел, че актовете на възложителя от 24.01.2007г. и от 09.03.2007г. са индивидуални административни актове с оглед измененията в чл. 11 ЗОП (обн.ДВ, бр. 37/05.05.2006г., в сила от 01.07.2006г), но че тяхното оспорване е следвало да стане по стария ред с оглед обратното действие, придадено с §148 на ПЗР на ЗИД на ЗОП, относно процедурите, започнали с решение преди влизане в сила на посоченото изменение. Отделно, съдът е отбелязал, че решение №4/09.03.2007г. е незаконосъобразно дори ако се приеме, че атакуването му е следвало да се осъществи по новия административен ред, тъй като решението от 09.03.2007г. е постановено извън преклузивния седмодневен срок по чл. 91, ал. 1, пр. първо АПК.

Не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК с оглед въпросите на касатора под №6 и №7, а именно: №6:„Прилага ли се чл. 120а, ал. 2 от ЗОП (обн. ДВ, бр. 28/06.04.2004г., в сила от 01.10.2004г., посл. изм. и доп., отм., бр. 13/16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.) за договори за обществена поръчка по процедури, открити с решения на възложителя преди влизане в сила на ЗИД на ЗОП (обн. ДВ, бр. 37/05.05.2006г., в сила от 01.07.2006г.), но сключени след това по стария ред на основание §148 ПЗР на ЗИД на ЗОП (обн. ДВ, бр. 37/05.05.2006г., в сила от 01.07.2006г.)? и №7: „Ако е проведена процедура по възлагане на обществена поръчка, в рамките на която са извършени нарушения, това равносилно ли е на непроведена (изцяло липсваща) процедура по смисъла на чл. 120а, ал. 2 ЗОП (отм.) (обн. ДВ, бр. 37/05.05.2006г., в сила от 01.07.2006г.) ?“. От една страна въпросите за това коя норма на закона съдът е следвало да приложи при решаването на конкретния правен спор, са въпроси относно правилността на обжалваното решение. От друга страна, дори да се приеме, че въпросите са значими за решаването на делото (и в частност въпрос №7), касаторът не е изложил доводи съобразно указанията в т. 4 от Тълк. решение №1/19.02.2010г. по т. д.№1/2009г. на ОСГТК, на ВКС, за наличието и на двете кумулативно необходими допълнителни предпоставки за допускане на касационно обжалване: 1.) въпросите да са от значение за точното прилагане на закона и 2.) въпросите да са от значение за развитието на правото. Твърдяната от касатора липса на практика на ВКС по поставените въпроси не е достатъчно основание да се приеме, че въпросите са от значение за развитието на правото. Отделно следва да се има предвид, че в случая въззивният съд не е приел, че с решението №4/09.03.2007г. е извършено нарушение на ЗОП (както се твърди във въпрос №7), а че нищожността на това решение води до извода, че след решението на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от 24.01.2007г., въобще не е провеждана процедура по възлагане на обществена поръчка по ЗОП, която е била необходима за сключване на договора за доставка на лизинг на до100 второкласни пътнически вагона втора употреба.

Няма характеристиката на въпрос по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК въпрос №8, поставен от касатора в изложението от 15.01.2007г. „Може ли страна по сделка между търговци да се позовава на нищожността на сделката, въпреки че е изпълнявала задълженията си по нея дълъг период от време и продължава да ползва получената от самата нея престация?“. По делото не е било спорно, а и от указанията на отменителното решение №37 от 30.03.2020г. по т. д. № 2206/2018г. на ВКС, II т. о. е очевидно, че принципно е допустимо ищецът –търговец да се позовава на нищожност на сключената от него сделка, поради противоречието й със закона – чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД. Спорният въпрос, повдигнат от ответника по делото, (но незададен в този смисъл чрез въпрос №8), е за валидността на договора от 02.06.2007г. с оглед разпоредбата на чл. 293, ал. 3 ТЗ. Въззивният съд е посочил, че разпоредбата на чл. 293, ал. 3 ТЗ е относима за случаите, при които не е спазена предвидената в закона форма, но не и по отношение на случаите, когато договорът е сключен в нарушение на закона, или когато самият закон го обявява за нищожен, както е по чл. 120а, ал. 2 от ЗОП (нов - обн.ДВ, бр. 37/05.05.2006г., в сила от 01.07.2006г.) в редакцията, действаща към датата на сключване на атакувания договор от 02.06.2007г. В тази връзка формулираният от касатора въпрос №8 не е обусловил решаващата воля на въззивния съд.

Не следва да се допуска касация на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК на въззивното решение с оглед въпроса на касатора №9: „Когато въззивния съд се произнася по разноските за първа инстанция поради пълна или частична отмяна на първоинстанционното решение, редакцията на чл. 78, ал. 8 ГПК към кой момент трябва да съобрази относно разноските за първоинстанционното производство - към приключване на първоинстанционното производството или към приключване на въззивното производство?“. Въпросът е значим за спора, касаещ разноските, които въззивният съд (след връщане на делото за ново разглеждане по реда на чл. 294, ал. 1 ГПК), е бил длъжен да определи и присъди за всички съдебни инстанции, включително и за разноските, направени пред първата инстанция. Становището на апелативния състав, че при определяне на дължимия размер на претендираните от ответника разноски върху отхвърлената част от иска по чл. 86 ЗЗД, включващи юрисконсултско възнаграждение за първата инстанция, следва да намери приложение разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, в редакцията след изменението на ГПК с ДВ бр. 8/2017г., която е действаща към момента на постановяване на първото въззивно решение – 03.11.2017г., е съобразено с формираната от ВКС трайна практика по въпроса, обективирана в: определение №74/25.01.2019г. по ч. т.д.№2641/2018г. на II т. о.; определение №321/02.10.2017г. по гр. д.№671/2016г. на IV г. о. и др. В цитираната практика се приема, че нормата на чл. 78, ал. 8 от ГПК е процесуалноправна и с оглед нейното незабавно действие, е приложима по отношение на всички незавършени към този момент действия, поради което при определяне размера на дължимото юрисконсултско възнаграждение, съдът следва да се съобрази с размера, определен в Закона за правната помощ, а не в Наредба №1/09.07.2014г. за минималния размер на адвокатските възнаграждения.

На основание чл. 78, ал. 3 ГПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ касаторът следва да бъде осъден да заплати на „ХБДЖ“ ЕАД сумата 300лв. – юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, търговска колегия, състав на второ отделение,

О П Р Е Д Е Л И :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №12540 от 22.12.2020г., постановено по в. т.д.№1735/2020г. на Софийски апелативен съд, ТО, 13 с-в, в обжалваната му част.

ОСЪЖДА „Първа инвестиционна банка“ АД – ЕИК[ЕИК] от [населено място], [улица] да заплати на „Холдинг български държавни железници“ ЕАД – ЕИК[ЕИК] от [населено място], [улица], сумата 300лв. (триста лева) - юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: