Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).
Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД срещу решение № 488 от 13.05.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-291/2021г. Излагат се доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на разноски за производството.
Ответникът по касационната жалба „България Ер и посока“ ДЗЗД, представляван в производството от юрк.. К излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане за потвърждаване на оспореното решение. Прави искане за присъждане на разноски за производството.
Ответникът “К. Т“ ЕООД не изразява становище по касационния спор.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.
Касационната жалба е подадена от страна, за която решението е неблагоприятно и в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което разглеждането на жалбата е допустимо.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № D4703043 от 17.03.2021 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД /ЕС0 ЕАД/ за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети" в частта по обособена позиция № 1 "Осигуряване на самолетни билети по дестинация София-Брюксел-София", открита с решение № D74413 от 22.12.2020 г. на възложителя.
Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност, КЗК приема, че при разглеждане на ценовите оферти на участниците в процедурата, допуснати до този етап, в съответствие с нормата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП помощният орган на възложителя правилно е установил, че предложението на “К. Т“ ЕООД е с повече от 20% по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, поради което комисията е изискала от него представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на оферираната от него цена за самолетен билет София-Брюксел-София. В преклузивния срок по чл. 72, ал. 1 от ЗОП участникът е представил писмена обосновка. Съгласно изложените мотиви от органът по преразглеждане, при разглеждане на обосновката комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП не е представила мотивирана аргументация относно причините, поради които счита, че законовите хипотези на чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП са налице. Според КЗК анализът на обосновката на участникът определен за изпълнител няма характера на "оценка на пълнотата и обективността" по смисъла на чл. 72, ал. 3 от ЗОП. Помощният орган на възложителя се е запознал с обосновката на участника и изцяло я е пресъздал, без да е изложил адекватна аргументация за приемането й. Мотивите за приемането й са изложени формално и по същността си представляват преписване на акцентите от писмената обосновка на участника. Комисията не е обосновала връзката между обстоятелството, че участникът използва "индивидуално установени преференциални условия за осигуряване на самолетни билети, организацията на неговата работа в условията на внедрена система за управление на качеството, както и наличието на авансово плащане", което му позволява да предложи по-ниска цена на самолетните билети по дестинацията София-Брюксел-София. Комисията е приела "големият оборот от продажбата на самолетни билети на корпоративни и крайни клиенти позволяващ на участника да работи с ниска цена и малък процент печалба" за безспорно обстоятелство, позволяващо на участника да предложи изключително добра (ниска) цена за самолетните билети. С. К за защита на конкуренцията, налице е единствено декларативно изброяване на обстоятелство от писмената обосновка на участника, без да е налице аналитична дейност на комисията в посока как изложеното обстоятелство влияе на оферираната цена, тоест не са изложени релевантни мотиви за причинно-следствената връзка с предложената цена.
По тези съображения КЗК приема, че в нарушение на изискванията на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е приела обосновката, без излагане на взаимовръзката между доводите на участника и направения краен извод за нейното приемане, което води до незаконосъобразност на издаденото от възложителя решение. При този извод оспореното решение на възложителя е отменено.
Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания.
Неоснователни са твърденията на касационния жалбоподател, че е спазил изискването на чл. 72, ал. 3 от ЗОП при приемането от помощната му комисия на писмената обосновка на участникът, определен за изпълнител относно начина на образуване на ценовото предложение. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. Затова КЗК е преценила правилно, че в случая помощният орган на възложителя не е изложил собствени относими мотиви към обстоятелствата, посочени в обосновката, които да са съобразени с предмета на поръчката и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие.
Противно на твърденията на жалбоподателя, в протокол № 3 на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП не са изложени никакви мотиви, поради които комисията е приела представената от участника “К. Т“ ЕООД обосновка. Даже напротив, те представляват буквален препис представената от участника обосновка. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на някоя от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Правилен е изводът на КЗК, че обоснованост и относимост на мотивите, в случая не е налице. Обоснована е нейната преценка, че в Протокол № 3 от работата си, комисията не е изложила собствени разсъждения и мотиви относно предоставената от участника “К. Т“ ЕООД обосновка, а само декларативно е посочила, че счита, че посочените от участника обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП за доказани. Затова и противно на твърдяното от касационния жалбоподател, помощният му орган не е изпълнил законоустановеното си задължение да представи основните точки от изготвената обосновка и да ги анализира в пълнота.
Неоснователен е доводът, че непълнотата на обосновката се дължи на представени от участника четири броя документи, съдържащи търговска тайна. Допускането в съдебната практика на възможност на участниците да се позоват на конфиденциалност и във връзка с изложени обстоятелства в писмената обосновка, не може в никакъв случай да има за правна последица отпадане на задължението по чл. 72, ал. 3 ЗОП на комисия по чл. 103, ал. 1 от ЗОП да мотивира решението си за приемане/неприемане на обосновката предвид нейната пълнота и обективност. Като помощен орган, съставен от професионално компетентни експерти, тя е задължена да намери баланса между защитата на принципа на прозрачност и защитата на интереса на участника от запазване на негова действителна търговска тайна по смисъла, който е вложен в това понятие в ЗЗК и ЗЗТТ. Точно това не е направено в настоящия случай, тъй като разсъжденията в протокол № 3 са напълно и изцяло бланкетни. Използваният в настоящата процедура изключително формален подход на етапа на преценката на писмените обосновки е лишил от мотиви акта на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител, което е довело до неговата незаконосъобразност, както правилно е прието с оспореното решение.
С оглед на изложените доводи настоящият състав счита, че оспореното решение е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила.
Претенцията на ответника „България Ер и посока“ ДЗЗД, представляван в производството от юрк.. К, за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважена, като бъде присъдена, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във връзка чл. 78, ал. 8 от ГПК, сумата 100 лв.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо ат АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 488 от 13.05.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-291/2021г.
ОСЪЖДА "Електроенергиен системен оператор" ЕАД с ЕИК[ЕИК] да заплати на "България Ер и посока" ДЗЗД с БУЛСТАТ 17735378 разноски по делото в размер на 100лв. Решението е окончателно.