Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на първи ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. П. ЧЛЕНОВЕ:К. К. Т. Д. при секретар И. А. и с участието на прокурора Динка Коларскаизслуша докладваното от съдиятаК. К. по адм. дело № 10385/2021

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на К. П. със седалище в гр.София, подадена чрез упълномощения представител адвокат Е. Д.. Жалбата е против решение №852 от 16.09.2021год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка №КЗК-547/2021год. С него е оставена без уважение жалбата на касатора К. П. срещу решение №D6970805 от 18.06.2021г. на директора на ОП „Инвестиционна политика“ при община Варна за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Доставка на оригинални консумативи, доставка на съвместими консумативи /заместители/ за принтери и МФУ за нуждите на О. В. и второстепенните ѝ разпоредители по обособени позиции“, в частта за обособена позиция №2 „Доставка на съвместими консумативи /заместители/ за принтери и МФУ за нуждите на О. В. и второстепенните ѝ разпоредители”, с уникален №00081-2021-0006 в ЦАИС ЕОП. С касационната жалба се твърди неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение №D6970805 от 18.06.2021г. на директора на ОП „Инвестиционна политика“ при община Варна, в частта му по обособена позиция №2.

Ответникът – директорът на ОП „Инвестиционна политика“ при община Варна, с представено писмено становище с характер на писмени бележки, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде оставено без уважение.

Ответникът - АТС-България ООД - гр.София, не изразява становище по касационната жалба. Редовно призован, в открито съдебно заседание не е изпратил представител.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Производството по преписка №КЗК-547/2021год. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на К. П. срещу решение №D6970805 от 18.06.2021г. на директора на ОП „Инвестиционна политика“ при община Варна за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Доставка на оригинални консумативи, доставка на съвместими консумативи /заместители/ за принтери и МФУ за нуждите на О. В. и второстепенните ѝ разпоредители по обособени позиции“, в частта за обособена позиция № 2 „Доставка на съвместими консумативи /заместители/ за принтери и МФУ за нуждите на О. В. и второстепенните ѝ разпоредители”, с уникален №00081-2021-0006 в ЦАИС ЕОП. С това решение за изпълнител по процесната обществена поръчка по Обособена позиция №2 е определен ответникът АТС-България ООД. А касаторът К. П. е класиран на второ място.

С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата. За да постанови този резултат, Комисията е счела, че получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата, на които се позовава участникът. Посочено е, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, като действията й следва да са обективирани в протокол, което в настоящия случай е изпълнено. В същото време обаче, резултатите от осъществената преценка дали изложените от участника обстоятелства са обективни или не, следва да бъдат мотивирани, като помощният орган на възложителя представи съдържащите се в обосновката факти и обстоятелства, осъществи анализ на същите и по този начин обоснове своя краен извод.

КЗК е приела, че при разглеждане на ценовите оферти на участниците в процедурата, допуснати до този етап, в съответствие с нормата на чл.72, ал.1 от ЗОП, помощният орган на възложителя правилно е установил, че ценовите предложения на „АТС – България“ ООД, за част от предлаганите артикули за обособена позиция №2, са с повече от 20% по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници за съответните консумативи. Затова е изискала от него представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на оферираните от него цени. Установено е, че в протокола, отразяващ петото заседание, се съдържат констатациите на комисията, направени във връзка с разглеждането на получената обосновка. Помощната комисия е пресъздала обстоятелствата, с които „АТС – България“ ООД е обосновало предложените от него цени на съответните консумативи. След това, помощният орган на възложителя е изложил своя анализ на сочените в обосновката обстоятелства и е приел, че предложените цени са обосновани с наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на исканите услуги, т. е. налице е хипотезата на чл.72, ал.2, т.2 от ЗОП.

Като изключително благоприятни условия, оценителната комисия е приела изложените от участника аргументи, че има предоставени преференциални цени за консумативи, тъй като е изключителен дистрибутор на съвместими консумативи. Отбелязано е, че посочения факт е доказан с приложено оторизационно писмо и е виден от следващата част на обосновката, в която в табличен вид е отразена за всеки един от консумативите доставната цена. Според оценъчната комисия, предоставената информация за покупната цена на артикулите е пълна и детайлна и обосновава възможността за офериране на по-ниски цени. Изброените обстоятелствата – собствена транспортна база, складова база, софтуерни решения за управление на дейностите, квалифициран персонал, който се обучава, също са взети предвид от помощния орган на възложителя. Преценено е, че посочената материална и ресурсна обезпеченост обосновават възможността участникът да оптимизира транспортните разходи и доставноскладовите разходи, което е доказано и с представените в табличен вид процентни съотношения на видовете разходи, включени в крайните цени на всеки един от консумативите. Отчетен е и факта, че с оглед постигане на пълнота и изчерпателност на обосновката участникът е представил в табличен вид подробна разбивка на формираната офертна цена за всеки артикул, съдържаща както доставната цена, така и разходите за персонал, складово-транспортни, печалба и на допълнителните такива, което комисията е възприела за изчерпателен анализ, доказващ формирането на предлаганата от участника цени за отделните артикули.

Видно от протокола, комисията е изпълнила своите задължения, вменени и по реда на чл.72 от ЗОП, поискала е обосновка, разгледала е представената такава и е изложила мотиви за това, защо приема същата за обективна. Тези действия КЗК е приела за законосъобразни и е счела, че изложените мотиви за приемането на обосновката съответстват както на изискванията на възложителя, така и на заявените от „АТС – България“ ООД обстоятелства. Видно от самата обосновка, в нея е изяснено как са формирани предложените единични цени и какви разходи са включени в тях, т. е. неяснота по въпроса не съществува. Обжалваното решение е правилно.

Неоснователни са оплакванията на касатора относно изводите на КЗК за приемане на писмената обосновка на класирания на първо място участник. Според чл.72, ал.1 от ЗОП, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто поблагоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Съгласно ал.2, обосновката по ал.1 може да се отнася до: 1. икономическите особености на производствения процес, на предоставяните услуги или на строителния метод; 2. избраните технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите или услугите или за изпълнението на строителството; 3. оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на строителството, доставките или услугите; 4. спазването на задълженията по чл.115; 5. възможността участникът да получи държавна помощ.

Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие.

Противно на твърдението в жалбата, видно от протокол №5 и доклада по чл.103, ал.3 от ЗОП, са изложени подробни мотиви, поради които комисията е приела представената от класирания на първо място участник писмена обосновка. АТС-България ООД е обосновал предложената цена с наличие на изключително благоприятни за него условия за изпълнение на поръчката, включващи изпълнявани договори по рамкови споразумения, по които ще се доставят аналогични консумативи за държавната администрация; наличие на собствени и привлечени финансови ресурси; наличие на стокови кредити; преференциални условия от транспортни фирми за доставка на стоките. За всяко едно от обстоятелствата са посочени данни и са приложени доказателства. Помощната комисия е посочила, че участникът е посочил обстоятелства, свързани с икономичност при изпълнение на поръчката: собствена транспортна база; софтуер за управление на доставките, който оптимизира транспортните разходи; складова база, която е предпоставка за по-ниски разходи и по-ниски цени; съвременно оборудване (софтуерни продукти), което позволява икономии на време; квалифициран персонал, за когото се осигуряват обучения. За всяко едно от обстоятелствата са посочени данни и са приложени доказателства. В обосновката си участникът е представил в табличен вид за всяка една цена на консуматив, за която се изисква обосновка, начислените разходи – доставна цена, процентът други разходи, процентът разходи за персонал, процентът складовотранспортни разходи, процентът на печалба.

При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка, е законово ограничена с изискванията, предвидени в разпоредбата на чл.72, ал.2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на поне една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те.

В случая от съдържанието на протокола №5 от работата на комисията и от доклада по чл.103, ал.3 от ЗОП става ясно, че тези изисквания са спазени. След като е разгледала аргументите в обосновката на участника АТС-България ООД оценителната комисия ги е обсъдила, като е преценила, че те са обективни по своята същност, тъй като имат пряко отношение към предмета на процесната обществена поръчка, а по този начин оказват и непосредствен ефект върху формирането на цената за нейното изпълнение. Посочените в обосновката на АТС-България ООД обстоятелства са възприети от оценителната комисия, поради наличието на доказателства, обосноваващи наличието на обстоятелствата по чл.72, ал.2, т.2 от ЗОП. Възприето е, че в цялост обосновката на участника съдържа обективни данни за наличието на изключително благоприятни условия, а именно: преференциални условия за доставка на консумативи, наличие на материални и технически ресурси, които обуславят възможността за оптимизиране на ценообразуващите разходи и съответно за оферирането на по-ниски „Твърдо договорени единични цени за доставка на консумативи“.

Неоснователно е и възражението относно доказването на посочените в писмената обосновка обстоятелства. Следва да се има предвид, че изискване за вида на доказателства за обстоятелствата, съдържащи се в обосновката по чл.72 от ЗОП, не е въведено законово. Как ще счете за доказани твърдените от участника обективни обстоятелства, е в правомощията на оценителната комисия. Последната в изложените мотиви е посочила и доказателствата, въз основа на които е формирала мотивите и изводите си. Помощната комисия на възложителя е преценила за убедително доказателство приложено оторизационно писмо и съответстващите с него таблици за доставни цени на консумативите. Също така калкулация на ценообразуващите елементи на доставната цена, кореспондираща с данни за заложени разходи за персонал и складово-транспортни разходи, доказани с посоченото в обосновката изложение и с приложените копия на документи. По този начин противно на доводите на касатора, посочените в писмената обосновка обстоятелства не са декларативни, а са основани на представени към обосновката доказателства. Довод за извършена аналитична дейност от оценителната комисия, в рамките на преценката ѝ по целесъобразност, е, че част от изложените в писмената обосновка обстоятелства са отхвърлени - поради липса на доказана пряка връзка с формираното ценово предложение.

Предвид изложеното настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че не са допуснати нарушения при приемането на писмената обосновка на АТС-България ООД. Изложените от оценителната комисия мотиви са изведени като резултат от извършена аналитична дейност. Въз основа на нея е направен и изводът, че изложените обстоятелства са обективни и попадат във визираната в чл.72, ал.2, т.2 от ЗОП хипотеза.

Не следва да се обсъждат доводите на касатора, свързани с мотивите на оценителната комисия за приемане на писмената обосновка. Както вече се каза, това е в оперативната самостоятелност на оценителната комисия, като нейната преценка не подлежи на осъществявания от КЗК контрол за законосъобразност.

По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства.

Затова и по мотивите, изложени от Комисията за защита на конкуренцията, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл.221, ал.2, изр.2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 АПК, вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Ответните страни не са претендирали присъждане на разноски, поради което такива не следва да им се присъждат.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №852 от 16.09.2021год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-547/2021год.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на К. П. за присъждане на разноски.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Тодор Петков

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Красимир Кънчев

/п/ Таня Дамянова