Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Българския институт по метрология срещу Решение №4911 от 21.09.2020 г. на Административен съд София-град по адм. дело №948/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на института срещу Решение №ФК-2019-212 от 18.12.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ), с което му е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи, по договори с Консорциум "Метроном" ДЗЗД от 08.10.2019 г. по обособени позиции 2 и 3 за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 5, изр. последно и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилник за приложение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП) и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във връзка с чл. 107, т. 1 ЗОП.

Касационният жалбоподател – Българският институт по метрология, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че съдът бланкетно е възпроизвел в мотивите си съдържанието на административния акт, като не е изложил собствени мотиви по наведените доводи и не е обсъдил доказателствата по делото.

Сочи, че едновременно със започване на административното производство по администриране на нередността, е направен отказ за верификация на поисканите разходи по двата сключени договора, което означава, че административният орган не е изчакал предоставяне на писмените доказателства и обясненията на жалбоподателя, за да приеме, че е налице нередност, а е бил предубеден, че е налице такава. Съответно последващите възражения на бенефициента, макар и обсъдени, неоснователно не са кредитирани, а представените към възраженията писмени доказателства изобщо не са обсъждани в нарушение на чл. 73, ал. 3 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Твърди неправилност на извода на съда за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 3, чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и т. 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, доколкото тази разпоредби не касаят забрана за оценка на съдържанието на предложението на участниците, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота, детайлност, формалност и др. Включените в методиката подпоказатели и предвидените стъпки за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците, едновременно с което им осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Всеки от надграждащите елементи е свързан с предмета на поръчката, като заложените обстоятелства са относими към качеството на крайните резултати, доколкото по отношение на тях е поставено условие за повишаване качеството на изпълнение и на постигнатите резултати. В този смисъл сочи неправилност на извода на съда, че избраният подход не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта.

Организацията за изпълнение на проекта е част от съдържанието на техническото предложение на участника и като такова представлява представяне на цялостна визия на участника за изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката. Съгласно техническата спецификацията - неразделна част от документацията, възложителят е предвидил минималните дейности, а участниците следва да предложат организация на работата надграждаща ги и гарантираща качественото и срочно изпълнение на възложената услуга. Предвид факта, че са посочени в техническата спецификация, същото е задължително за допускане на участника до оценка и при покриването му участникът получава 0 точки. Основание за получаване на по-висок брой точки е предложението на участник да съдържа едно, съответно пет, идентифицирани от възложителя обстоятелства, наличието на които е индикация за задълбочен анализ на предмета на поръчката и разбиране на нуждите на възложителя и чрез които обективно ще се придаде съществена добавена стойност към предложението за изпълнение и ще се постигне по-качествено ниво на изпълнение на услугата.

Твърди неправилност на изводите на съда по отношение на констатирано от органа нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2 във връзка с чл. 107, т. 1 ЗОП. Представените от участника обучения, извършени с договор от 05.01.2016 г. с възложител сдружение „Девин - минало, настояще, бъдеще“, попадат в относимия период за доказване на опит, тъй като в изискването е посочено, че всички обучения следва да са били извършвани през изтеклите три години, а така записано означава 2016, 2017 и 2018 г., защото процесната обществена поръчка е обявена през месец май 2019 г.

Счита, че не са доказани вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013 г.).

Твърди липса на изводи за реална, потенциална или хипотетична вреда на средства от ЕСИФ.

Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от пълномощник М. Н..

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора съответни на мотивите на оспорения административен акт.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото. Ответникът се представлява от пълномощник И. К..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 06.07.2018 г. между Българския институт по метрология и УО на ОПДУ е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Повишаване на компетентността на персонала на Българския институт по метрология, свързана с осигуряване на международна еквивалентност на еталоните и проследимостта на измерванията в областта на магнитни измервания и измервания на структура на повърхност“.

На 22.05.2019 г. с Решение №07-00-53-1 главният секретар на Българския институт по метрология открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнители за осигуряване на логистика, организация и провеждане на обучения във връзка с повишаване на компетентността на персонала на Български институт по метрология“ по три обособени позиции, от които обособена позиция №2: „Избор на изпълнител за организация и провеждане на един брой специализирано обучение „Калибриране на средства за измерване на магнитни величини – оценяване на приносите на неопределеност и подробен бюджет за изчисляване на неопределеността“ и обособена позиция №3: „Избор на изпълнител за организация и провеждане на един брой специализирано обучение „Измерване на структура на повърхност, методи за измерване, еталони и оценяване на неопределеността от измерване“, които са по проект: „Повишаване на компетентността на персонала на Български институт по метрология, свързана с осигуряване на международна еквивалентност на еталоните и проследимостта на измерванията в областта на магнитни измервания и измервания на структура на повърхност“. Документацията за проведената обществена поръчка е публично достъпна на адрес: http://www.bim.government.bg/bg/view/profil-na-kupuvacha/obshtestveni-porachki-po-zop-2019/otkriti%20proceduri%202019/izbor-na-izpalniteli-za-osiguryavane-na-logistika-kompetentnostta-na-personala-na-bim

На 08.10.2019 г. Българският институт по метрология сключва с Консорциум "Метроном" ДЗЗД договори по обособени позиции 2 и 3.

На 26.11.2019 г. ръководителят на УО на ОПДУ уведомява Българския институт по метрология за установени нарушения при провеждане на процедурата, касаещи неправомерни критерии за възлагане на поръчката, заложени в методиката за оценка на офертите, незаконосъобразно избран изпълнител, незаконосъобразно отстраняване на участници от процедурата и липсващи документи и предстоящо определяне на финансова корекция

На 10.12.2019 г. Българският институт по метрология подава възражение.

На 18.12.2010 г. с Решение № ФК-2019-212 ръководителят на УО на ОПДУ определя на Българския институт по метрология финансова корекция в размер на 25% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи, по договорите от 08.10.2019 г. с Консорциум "Метроном" ДЗЗД по обособени позиции 2 и 3, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. последно и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 107, т. 1 ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 11, б. "а" и по т. 14, колона 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

В хода на съдебното производство органът представя Заповед № Р-90 от 10.05.2017 г. на министър-председателя на Р. Б, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" 2014-2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби.

Съдът приема за правилен извода на административния орган, че утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите и в нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването.

По отношение на второто констатирано от органа нарушение приема за доказано, че избраният изпълнител е следвало да бъде отстранен още на етап съответствие с критериите за подбор. За законосъобразен приема извода на административния орган за нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП. Критериите за подбор са неправилно приложени в хода на процедурата, което е довело до избора за изпълнител на участник, който не отговаря на критериите за подбор.

Приема, че са налице и трите елемента на понятието за нередност.

За неоснователно приема възражението за смесване на институтите по определяне на финансова корекция и отказ за верификация.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт.

Решението е правилно.

Неоснователни са доводите за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Доводите на касатора в тази насока имат отношение към задължението на съда по чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил анализ на доказателствата, относими към приетите от органа нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Неоснователни са доводите на касатора за „предубеденост“ на административния орган, тъй като е постановил отказ от верификация преди да обсъди възраженията му по констатираната нередност. Производството по верификация на средствата и производството по определяне на финансова корекция са два различни способа за гарантиране на законосъобразното разходване на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ позволява сума, за която възникне съмнение и е започнала процедура по администриране на нередност, да не бъде верифицирана. Това, че за същата сума може да не се определи финансова корекция не променя този извод. Отказът за верификация е на основание проверка за нередност и не е обвързан от резултата от същата. Дори и при започнала процедура по определяне на финансова корекция и последващо неопределяне на същата, законосъобразността на предхождащия административното производство по корекцията отказ за верификация, не е обвързана с изхода на производството по определяне на финансова корекция. Следователно в случая не се касае за „предубеденост“ на органа, а реализиране на предвидената в чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ възможност за отказ от верификация тогава, когато е започнала процедура по администриране на нередност.

Неоснователни са доводите за неправилност на изводите на съда за наличие на констатираните от органа нарушения:

1. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 5, изр. последно и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Безспорно е, че чл. 70, ал. 5 ЗОП изисква показателите, включени в критериите за възлагане, да бъдат свързани с предмета на поръчката, да не дават неограничена свобода на избор, да гарантират реалната конкуренция, а чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП изисква начинът за оценяване на всеки показател да дава възможност за обективно сравнение и оценяване, както и да предоставя на участниците достатъчно информация за правилата, в т. ч. да сочи начина на оценяване на качествените показатели, които са количествено неопределими.

Касаторът е избрал критерий за възлагане на процесната обществена поръчка оптималното съотношение качество/цена въз основа на два показателя, между които и показателят „Предложение за изпълнение” (ПИ) с максимален брой точки 50 и относителна тежест в комплексната оценка – 60 % (0, 60). Оценката на този показател е въз основа на пет надграждащи обстоятелства:

Съгласно методиката за оценка по този показател предложената от участника организация за изпълнение на дейностите осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация, а именно участникът да е предложил и описал начин и организация за изпълнение на конкретните дейности.

Скалата за оценка е петстепенна, съответно 10, 20, 30, 40 и 50 точки, като предложението за изпълнение надгражда минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация и от броя на посочените в него обстоятелства се присъждат съответния брой точки. Предвидените обстоятелства са: 1.) за всяка една от дейностите съгласно техническата спецификация е показано разпределението на функциите и отговорностите между експертите на ниво отделна задача; 2.) за всяка задача са дефинирани необходимите ресурси; 3.) предложени са мерки за вътрешно фирмен контрол и мониторинг на изпълнението; 4.) представен е анализ на възможните рискове и предпоставки за тяхното възникване и мерки за недопускане/предотвратяване и преодоляването им; 5.) предложена е система за комуникация с възложителя. Дадени са дефиниции на понятията „задачи“, „вътрешно фирмен контрол“ и „система на комуникация“ и са дефинирани два типа риска: закъснение в графика за изпълнение на договора и ресурси.

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа, че утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите и дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките, както и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването.

Приема, че за предвидените надграждащи обстоятелства по точки 1 и 2 не е ясно по какъв начин ще надградят неопределеното по обем и съдържание минимално изискване "участникът е предложил и описал начин и организация за изпълнение на конкретните дейности" и допускат забранено оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията по отношение на начина и организацията на изпълнение на конкретните дейности. С оглед на възраженията на жалбоподателя не се установява какво е трябвало да бъде базисното съдържание на организация на дейностите, което комисията е следвало да приеме за изпълнение на минималните изисквания на възложителя, съгласно техническата спецификация. Приема, че тези надграждащи критерии не оценяват предмета на поръчката, а пряко сравняват предложенията на всички участници на основа пълнота на описанието.

Изводът на съда е правилен.

Видно от оспорения акт, в резултат на обсъждане на възраженията на бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) органът е обосновал нарушението единствено с факта, че неясната формулировка на минималните изисквания предпоставя оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията по първото и второто надграждащи обстоятелства.

Видно от образец 1.2. и 1.3. от документацията (неправилно посочен от органа като образец 1.1., който е относим към обособена позиция 1, но чието съдържание е идентично с това на образец 1.2. и 1.3.), с който се представя техническото предложение на участниците, приложение към него е „Предложение и описание на начина и организацията за изпълнение на конкретните дейности.“ Видно от техническата спецификация за двете обособени позиции бенефициерът е дефинирал целта на обученията – придобиване на определени знания на посочени експерти, доказано със съответния сертификат; определил е темите и вида на обучението – теоретическо и практическо, и продължителността на всяко; мястото на обучението, обучаваните лица - 5, изискванията към логистиката (12 конкретни дейности, в т. ч. уточняване на дати за провеждане на обучението, разработване на програма на обучението, съгласуване на учебните материали, изготвяне на присъствен списък, изготвяне на анкетни карти, отпечатване и окомплектоване на материалите, предоставяне на материалите на обучаемите, изготвяне на сертификати, кафе паузи и кетеринг с посочено съдържание, работен обяд и официална вечеря, провеждане на обучението, издаване на сертификати, доклад) и към лектора, съответно преводача. В методиката е посочено, че до оценка се допускат само участници, представили всички изискуеми документи и изготвили техническо предложение за всички дейности, което покрива минималните изисквания на възложителя.

При това съдържание на техническата спецификация, за да бъде допуснато до оценяване, предложението на участника трябва да съдържа виждането му за начина и организацията за изпълнение на всяка една от дейностите, т. е. за всяка една от 12-те определени от бенефициера дейности. От подробното описание на 12-те дейности и от тяхното съдържание е видно, че за да се опише начинът и организацията на тяхното изпълнение участникът фактически трябва да е наясно с конкретно необходимото за всяка една от гледна точка на ресурси – човешки и материални. Очевидно е, че за да опише начина и организацията на задачата „уточняване на конкретни дати“ за обучението, съгласуването на учебните материали, изготвяне на присъствен списък, на анкетни карти, предоставяне на материалите на обучаемите, изготвяне и издаване на сертификат и изготвяне на доклад участникът следва да опише последователността на това, което счита за необходимо да бъде извършено в съответния срок, за да се изпълнят дейностите. Но тези дейности не са многозадачни, многоетапни и сложни по своя характер, за да позволяват конкретизация на отделни конкретно дефинирани „задачи“ по смисъла на дадената дефиниция – „обособена част от дефинирана поддейност“. Някои от тях не изискват техническо оборудване (материали, машини, хардуер) или информация (програми, софтуер, база данни) или документи (носители на съдържание) каквото изискване бенефициерът е поставил като второ надграждащо обстоятелство към всяка една задача.

Именно поради това първоинстанционният съд и органът правилно приемат, че поради начина на дефиниране на минималните изисквания и техния характер първото и второто надграждащи обстоятелства фактически няма как да осигуряват надграждане над минималните изисквания, поради което фактически ще бъдат оценявани начина и пълнотата на изложението, което е в нарушение на забраната на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Органът приема, че е налице и нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. последно и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП поради неяснота на съдържанието на минималните изисквания. Този мотив на органа е неправилен. Преди всичко минималните изисквания не са показател за оценка и по отношение на тях не са приложими изискванията на сочените разпоредби. Но дори и да се допусне преценяване на минималните изисквания от гледна точка на изискванията на показателите за оценка и на методиката за оценка, следва да се посочи, че видно от техническата спецификация, те са ясни и конкретни. Сами по себе си те не дават неограничена свобода на избор, тъй като са подробни и точни, при отчитане на предмета на поръчката – провеждане на обучение на пет лица. Още по-малко е налице и противоречие на минималните изисквания с изискванията към начина за определяне на оценката по всеки показател. Проблемът в случая не е в минималните изисквания, а в предмета на поръчката и конкретно дефинираните минимални изисквания, които с оглед на съдържанието на отделните дейности не предполага обективно възможност за конкретизиращи елементи, определени в първото и второто надграждащи обстоятелства, които пряко да влияят на качеството на изпълнение.

С оглед на горното приетото от органа и от първоинстанционния съд нарушение и на чл. чл. 70, ал. 5, изр. последно и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП е несъответно на доказателствата по делото, поради което е неправилно.

2. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във връзка с чл. 107, т. 1 ЗОП.

В подраздел III. 1.3) „Технически и професионални възможности" от обявлението възложителят е заложил изискване по всяка една от обособените позиции, за които участникът е избрал да кандидатства, да е изпълнил през изтеклите три години от датата на подаване на офертата минимум една дейност, с предмет и обем сходен или идентичен с този на поръчката. Под дейности, с предмет сходен или идентичен с този на поръчката, следва да се разбират дейности по осигуряване на логистика, организация и провеждане на обучения. Под дейности, с обем сходен или идентичен с този на поръчката следва да се разбира организирано и проведено минимум едно обучение, включващо организиране на изхранване на обучаемите, с минимум 10 обучени и сертифицирани лица за последните три години. 3а обучение, включващо организиране на изхранване на обучаемите, се приема всяко обучение, на което са организирани минимум по две кафе-паузи и един работен обяд и/или вечеря на ден, без оглед на дните, през които е продължило обучението.

Органът е приел, че в представения на 30.07.2019 г. (коригиран след указания на комисията) ЕЕДОП на Консорциум „Метроном“ ДЗЗД са посочени две изпълнени дейности (обучения) със сходен предмет и обем. Първата от тях обхваща период от 05.01.2016 г. до 07.06.2016 г., което е извън изискуемия - 01.07.2016 г. - 01.07.2019 г. (с оглед датата на подаване на офертата на участника), поради което не е трябвало да бъде взета предвид от оценителната комисия.

По отношение на второто обучение в ЕЕДОП е отбелязано осигуряването на 4 работни обяда и 4 кафе паузи за две двудневни обучения. Предвидена е само по една кафе-пауза на ден и на участниците не са издадени сертификати за завършено обучение. Органът е приел, че тази дейност е следвало да не бъде приета от назначената от възложителя комисия и участникът е трябвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Избраният изпълнител не е доказал и другия изискуем елемент от същия критерий за подбор - на участниците във въпросните обучения със сходен на процесната поръчка предмет да са издадени сертификати за завършено обучение.

Правилно съдът, с оглед съвкупността от събраните доказателства в хода на процеса, е потвърдил констатираното от органа нарушение, че е допуснат до участие и впоследствие избран за изпълнител участник, който е трябвало да бъде отстранен.

Спорен е въпросът с тълкуването на изискването за опит.

На първо място спорно е тълкуването на дефиницията на „обучение, включващо организиране на изхранване на обучаемите“.

Според възложителя под „обучение, на което са организирани минимум по две кафе-паузи и един работен обяд и/или вечеря на ден“ следва да се разбира, че изискването е общо за две кафе-паузи за цялото обучение и един работен обяд и/или вечеря на ден.

Посоченото тълкуване е нелогично, с оглед на факта, че това би означавало, че при обученията, които продължават повече от два дни не следва да се включват кафе-паузи за всички дни. Изискването е достатъчно ясно и недвусмислено. Проведените от участник в Консорциум „Метроном“ ДЗЗД обучения не доказват изискването за опит.

На следващо място касаторът оспорва тълкуването на периода, през който следва да се докаже наличието на изискуемия опит. Твърди, че представените от участника обучения, извършени с договор от 05.01.2016 г. попадат в относимия период за доказване на опит, тъй като в изискването е посочено, че всички обучения следва да са били извършвани през изтеклите три години, а така записано означава 2016, 2017 и 2018 г., защото процесната обществена поръчка е обявена през месец май 2019 г.

Посоченото тълкуване на изискването за опит е неоснователно и противоречи на самото изискване. Възложителят е изискал за доказване на опит участникът „да е изпълнил през изтеклите три години от датата на подаване на офертата“ минимум една сходна дейност. Ясно е посочено, че периодът от три години е от датата на подаване на офертата или, както правилно приемат и органът и съдът, датата на подаване на офертата на Консорциум „Метроном“ ДЗЗД е 01.07.2019 г., а относимият в случая период е от 01.07.2016 г. - 01.07.2019 г. Декларираните от участника обучения, извършени с договор от 05.01.2016 г., не попадат в релевантния период и не е трябвало да бъдат взети предвид за доказване на изискването за опит.

Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на акта в частта, с която приема осъществено от бенефициера нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществен фактическия състав на нередността, тъй като не била налице доказана вреда за бюджета на Съюза.

Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и правилно е приел, че с оглед на доказателствата по делото и характера на осъществените от касатора нарушения на приложимото право е доказан и елемента вреда на бюджета на Съюза.

С оглед на съдържанието на дефиницията на "нередност" е безспорно, че вредата може да бъде не само реална, но и потенциална (има или би имало за последица).

Характерът на извършените от бенефициера нарушения изисква, за да се прецени налице ли е и третият елемент на фактическия състав на нередността, да се приложи тестът на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността –допуснатите нарушения на ЗОП обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, поради поставянето на изисквания, които необосновано ограничават конкуренцията, както и да са довели до избор на изпълнител, който не гарантира максимално ефективно и ефикасно разходване на средствата на Съюза. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Процесните нередности правилно са квалифицирани от органа съответно по т. 11, б. "а" и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, редакция към датата на издаване на акта. Определеният за нередностите размер на финансовата корекция е съответен на регламентираното.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО и е отхвърлил жалбата на Българския институт по метрология, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерски съвет на Р. Б – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 150, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №4911 от 21.09.2020 г. на Административен съд София-град по адм. дело №948/2020 г.

ОСЪЖДА Българския институт по метрология, гр. С., бул. „Г.М.Д“ №52Б, да заплати на Министерския съвет на Р. Б, гр. С., бул. "Княз Ал. Дондуков" № 1, 150, 00 лв. (сто и петдесет лева) разноски по делото.

Решението е окончателно.