Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).

Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма] срещу решение № 143 от 09.02.2017г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-9/10/2017г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение, ведно със законните последици.

О. К за защита на конкуренцията не изразява становище.

О. А по геодезия, картография и кадастър, представляван в производството от юрк.К., излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

О. [], представляван в производството от адв.П., излага доводи за основателност на касационната жалба и прави искане за отмяна на обжалваното решение.

Заинтересованата страна [фирма] не изразява становище по касационната жалба.

Участващият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РД-19-39/08.12.2016 г. на изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Надграждане (ъпгрейд) на наличните базови ГИС продукти до последна актуална версия и разширяване на броя работни места, обслужвани от тях и техническа поддръжка". Производството е образувано по жалби, подадени от [фирма] и [фирма]. С обжалваното решение жалбите са оставени без уважение. Решението, в частта с която е отхвърлена жалбата на [фирма] не е обжалвано и в тази част решението е влязло в сила.

Предмет на касационно оспорване е решението в частта, с която е оставена без уважение жалбата на [фирма].

По доводите за незаконосъобразност, изложени в жалбата на [фирма], КЗК приема за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че възложителят не е публикувал в профила на купувача поканата за участие до избрания кандидат, с което е нарушил императивни изисквания за откриване на процедурата. До този извод КЗК е стигнала при анализ на разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ППЗОП, която предвижда определен срок за публикуване в профила на купувача поканите при ограничена процедура, състезателен диалог, партньорство за иновации, състезателна процедура с договаряне или процедура на договаряне с предварителна покана за участие (чл. 34 от ЗОП). При изрично посочване, поканите по кои видове процедури са публични и се публикуват под формата на електронни документи в определен срок на електронната страница на възложителя, не е включена процедурата на договаряне без предварително обявление, поради което КЗК счита, че не е налице законово задължение за възложителя да публикува поканата до [фирма] в профила на купувача на своята електронна страница.

Като неоснователен е преценен довода на жалбоподателя, че неправилно възложителят е посочил обекта на поръчката в оспорвания акт като "доставка". КЗК приема, че разглеждания случай касае възлагане на смесена обществена поръчка, за която следва да намери приложение нормата на чл. 11, ал. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 11, ал. 2 от ЗОП, когато обществената поръчка включва едновременно услуги и доставки, основният предмет се определя в зависимост от услугата или доставката, чиято прогнозна стойност е най-висока. От приложените по преписката документи е установено, че лицензите са тясно свързани с предмета на процедурата и потребностите на възложителя и са определени в зависимост от вече придобитите такива. В тази връзка, КЗК приема, че не е налице пречка в рамките на една процедура да се извърши и услуга и доставка, като тази възможност е изрично регламентирана в закона и попада в полето на оперативна самостоятелност на възложителя.

Като ирелевантни са преценени доводи на оспорващата страна, че посочените лицензии ArcGIS Engine Single Use License v. 9.3. - 30 бр. и ArcGIS Engine Geodatabase Update Single Use License v. 9.3 са версии, които вече не се произвеждат и поддържат от производителя. По този довод КЗК приема, че е в оперативната самостоятелност на възложителя, във връзка с изградените и поддържани от същия информационни системи, преценката за това от какви софтуерни продукти се нуждае.

Като неоснователни са преценени доводи на оспорващата страна, че в случая не са налице предпоставките за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 3, б.”в” от ЗОП. Във връзка с тези доводи КЗК приема, че съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗАПСП компютърните програми попадат сред закриляните обекти на авторското право. По преписката е установено, че [фирма] е изработил и доставил базов ГИС софтуер и приложен настолен софтуер на ГИС по договор с АГКК. Посочените продукти попадат в обхвата на закриляните обекти на авторско право. По преписката е представен лицензионен договор, в който е посочено, че само правото на ползване преминава към крайния клиент, като в такъв случай титуляр на авторските права остава авторът- [фирма]. Между посоченото дружество [фирма]

и [фирма] е налице правна връзка - изключително представителство, като българското дружество е единствен оторизиран дистрибутор на [фирма]

за територията на Р.Б.П тези доказателства, КЗК приема, че [фирма] е единствено оправомощено да извърши дейностите, предмет на обществената поръчка, от името на титуляра на авторското право [фирма]. По тези доводи КЗК приема, че възложителят е обосновал и мотивирал избора на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка.

По тези мотиви, КЗК приема, че избраният от възложителя вид процедура не води до нарушение на посочените в чл. 2 от ЗОП принципи за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност, доколкото оспореното решение не ограничава необосновано участието на лица в обществената поръчка и е съобразен с факта, че е налице защитена интелектуална собственост.

КЗК приема, че за разглежданата процедура не са относими разпоредби на Директива 2007/2/ЕО на Европейския парламент и Закон за електронно управление. С Директива 2007/2/ЕО на Европейския парламент са определени общи правила за създаване на инфраструктура за пространствена информация в Европейската общност. Доколкото в предмета на настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка не се съдържа създаване на инфраструктура на пространствени данни (INSPIRE), тъй като информационните системи са вече налични, а не се изграждат тепърва, КЗК намира, че правилата на Директива 2007/2/ЕО на Европейския парламент и изискванията на ЗЕУ (ЗАКОН ЗА ЕЛЕКТРОННОТО УПРАВЛЕНИЕ) са неотносими.

По тези мотиви КЗК е оставила без уважение жалбата на [фирма].

Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания.

В касационното производство се поддържат доводите на оспорващата страна, развити в производството по преразглеждане пред Комисията за защита на конкуренцията. Излагат се съображения, че като не е възприела възраженията за незаконосъобразност, КЗК е постановила необосновано решение.

Настоящият състав преценява тези доводи за неоснователни. На първо място следва да се посочи, че оспореното решение на възложителя отговаря на изискванията за форма, противно на развитите от касационния жалбоподател доводи. В решението е посочено правното основание и са изложени подробни мотиви, поради които възложителя е открил процедура на договаряне без предварително обявление. В съответствие с правилото на чл. 11, ал. 2 от ЗОП обществената поръчка е определена като такава за доставка, тъй като е с по-високата стойност. Този извод следва от представените по преписката две докладни записки, от които съдържат ценови параметри.

Освен, че мотивите за откриване на процедурата са подробни, в хода на производството по преразглеждане възложителят е представил доказателства, които обосновават избора на вида процедура. Именно тези доказателства са обсъдени в обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. В същото време оспорващата страна е следвало да установи с необходимите доказателствени средства твърденията си за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя. Основните доводи на касационния жалбоподател за незаконосъобразност на оспореното решение са във връзка с обявяването на смесена обществена поръчка, включваща услуга по надграждане (ъпгрейд) на налични базови ГИС продукти и доставка на 55 броя лицензии за нов софтуер. Излага твърдения, че доставката не е обвързана с изключителните права на интелектуална собственост, поради което няма основание за включване в обявената поръчка на договаряне без предварително обявление. За да обоснове необходимостта от обявяване на смесена обществена поръчка възложителят е изложил мотиви, които най-общо се изразяват в това, че само по този начин ще се осигури съвместимост с наличните програмни продукти. Мотивите на възложителя, изложени в оспореното решение се потвърждават от представените по преписката докладни записки на директор на Дирекция „ИС” и директор на Дирекция „ „ГКГИС” при възложителя. По тези мотиви касационния жалбоподател възразява, че КЗК не е изследвала въпроса дали необходимостта на възложителя от доставка на лицензии за нов софтуер не може да бъде реализирана по друг алтернативен начин, който да не води до ограничаване на конкуренцията. Във връзка с тези доводи следва да се отбележи, че оспорващата страна не е ангажирала доказателства, които да установяват възможност за такава алтернативна доставка нито се сочи алтернативен продукт, който да е съвместим с инсталирания базов сървърен софтуер. Противно на твърденията на касационния жалбоподател избора на вида процедура е достатъчно мотивиран от възложителя, като в производството по преразглеждане КЗК е изложила убедителни мотиви, поради които счита, че откриване на процедура на договаряне без предварително обявление в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 3, б.”в” от ЗОП е законосъобразно, тъй като само по този начин възложителят гарантира спазване на сключеното лицензионно споразумение, като противното би представлявало нарушение на авторските права на [фирма]

. С оглед разпределението на доказателствената тежест, оспорващата страна е следвало да установи, че е налице техническа възможност за закупуване на лицензия за нов софтуер от друг производител, който да е съвместим с вече инсталирания и в същото време, ползването му да не влиза в конфликт с изключителните права на лицензодателя. Такива доказателства не са представени в производството по преразглеждане, поради което правилно преценката за законосъобразност е извършена с оглед установените релевантни факти.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на извода на КЗК за неприложимост на разпоредбата на чл. 58а, т. 1, б.”а” и б.”б” от ЗЕУ. Цитираният текст е нов и е в сила от 01.07.2016г., поради което въведените нови изисквания не могат да бъдат приложени към вече изградена информационна система, както е в случая. Доставката на 55 броя нов софтуер е свързано с разширяване на вече съществуваща информационна система, поради което цитираните нови изисквания не са приложими.

С оглед на изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са обосновани и съобразени с приложимото материално право, поради което решението следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационният жалбоподател [фирма] следва да заплати на ответника Агенция по геодезия, картография и кадастър направените разноски за касационната инстанция, в какъвто смисъл е направено искане в съдебно заседание. С оглед обема на процесуалното представителство следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., определено на основание чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК, изм., обн. в ДВ, бр. 8 от 24.01.2017г.

Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 6, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд – четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 143 от 09.02.2017г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-9/10/2017г.

ОСЪЖДА [фирма] да заплати на Агенция по геодезия, картография и кадастър разноски по делото в размер на 100лв.

Решението е окончателно.