Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

С решение № 97 от 24.01.2019 г. по преписка № КЗК - 1076/2018 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3, ал. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № 25615/26.11.2018 г. на директора на Медицински институт – МВР за определяне на изпълнител по процедура от типа „публично състезание” за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Събиране, транспортиране, и/или унищожаване на опасен болничен отпадък за нуждите на МИ - МВР”, открита с Решение № 20829/03.10.2018 г. на възложителя и 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата, съобразно указанията, дадени в мотивите на настоящото решение.

Срещу така постановеното съдебно решение до Върховния административен съд са подадени две касационни жалби, както следва:

Едната жалба с вх. № в Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) от 11.02.2019 г. и с вх. № 2931/15.02.2019 г. във ВАС и респективно по подреждане по делото е касационната жалба на Медицински институт при МВР (Министерство на вътрешните работи), чрез директора проф. д-р И. Б., д. м., гр. С., бул. Скобелев № 79. Касационният жалбоподател счита, че решението е неправилно и незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалните и процесуални разпоредби на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). В подкрепа на така заявените пороци излага подробни аргументи. Твърди, че констатациите на КЗК противоречат на правната и житейска логика и най-вече на досегашната практика досежно подхода на възложителите при наличие на прозрачен плик с ценово предложение на участник. На отразеното от КЗК, че плика е подсигурен с допълнителен лист с надпис „Предлагани ценови параметри” касаторът приема, че действително на лицевата страна на плика има подобен лист, но заявява, че от обратната му страна, в плика бял на цвят няма подсигуряване и през него видимо прозират букви и знаци, като цената на участника, която се вижда през плика възлиза на 0.88 лв. единична цена и 163 750, 40 лв. крайна цена. Моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да се реши спора по същество. Претендира присъждане на направените в съдебното производство разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и отново моли решението на КЗК да бъде отменено и спора решен по същество. Заявява, че не оспорва другата жалба, а тази втора касационна жалба, с вх. № в Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) от 11.02.2019 г. и с вх. № 2932/15.02.2019 г. във ВАС и респективно по подреждане по делото е от „Е. Т БГ” ООД, гр. С., ул. „Инж. Г. Б” № 25, ет. 2, чрез П.Д – управител. И този касатор счита, че решението на КЗК е неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с изискванията и разпоредбите на ЗОП. На първо място заявява, че КЗК неправилно и в пълно противоречие със ЗОП и ППЗОП прави извод, че плика с ценовото предложение на участника „Е. И Бг Сервиз” ЕООД е непрозрачен. Твърди, че ценовото предложение на този участник е известна и е 0.88 лв. единична цена и крайна цена в размер на 163 750, 40 лв. и това е порок, който не може да бъде саниран. На второ място заявява, че не за първи път този участник поставя ценовото си предложение в прозрачен плик, за което твърдение представя и писмени доказателства. На трето място заявява, че дори да не са били направени такива констатации във връзка с прозрачността на плика от присъстващите представители Казънджиев и Джонгов, то това не е било пречка комисията самостоятелно да констатира коментираната прозрачност на плика дори и в закрито заседание, когато офертите се подлагат на обстоен анализ относно съответствие с изискванията на ЗОП и на възложителя. Не на последно място касационният жалбоподател твърди, че този порок не може да бъде саниран по реда на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП и правилно и законосъобразно, на основание разпоредбите на чл. 107 от ЗОП, този участник е отстранен от участие в процедурата. Моли да бъде отменено изцяло постановеното от КЗК решение.

Ответникът – „Е. И Бг Сервиз” ЕООД, гр. Б., не взема отношение по касационните жалби.

Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационните жалби са допустими, като подадени от надлежни страни и в законоустановения срок, но разгледани по същество са неоснователни. От фактическа страна е безспорно установено, че пликът, в който е била поставена ценовата оферта на участника „Е. И Бг Сервиз” ЕООД е непрозрачен, поради което изцяло незаконосъобразно се явява неговото отстраняване от участие в процедурата. Затова обжалваното решение на КЗК е правилно и законосъобразно, не страда от пороци по чл. 209, т. 3 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, налагащи отмяната му.

Настоящият състав на ВАС констатира, че решение № 97 от 24.01.2019 г. по преписка № КЗК - 1076/2018 г. е било съобщено по ел. поща и на двамата касатори на датата 29 януари 2019 г., поради което подадените на 11.02.2019 г. касационни жалби са в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП - дневен срок. В изпълнение на указанията на Председателя на ІV отделение, дадени в две Разпореждания от 18.02.2019 г., касационните жалби са приподписани от юрисконсулт, респективно от адвокат, което е ново изискване в разпоредбата на чл. 212, ал. 2 от АПК, обн. в ДВ, бр. 77 от 18.09.2018 г., в сила от 01.01.2019 г., и което се прилага по силата на препращащата норма на чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Насочени са срещу решение, което е неблагоприятно за тези страни. С оглед всички тези факти, и двете касационни жалби се явяват процесуално допустими, а разгледани по същество, са и основателни.

За да постанови описания в началото на решението правен резултат, КЗК е приела, че жалбата на „Е. И Бг Сервиз” ЕООД е депозирана от заинтересован участник по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 3 от ЗОП, в законоустановения за това преклузивен срок по смисъла на чл. 197, ал. 1, т. 7, б. „a” от ЗОП, пред компетентен орган, следователно същата е процесуално допустима. Разгледана по същество е приела, че е основателна. По-конкретно, за основателно е приела възражението на жалбоподателя, че незаконосъобразно е отстранен от процедурата с мотив, че пликът, в който е поставил предлаганите си ценови параметри за изпълнение на дейностите, е прозрачен. В тази връзка КЗК е направила фактически и правен анализ, при който е установила следното: Анализирала е разпоредбата на чл. 47, ал. 3 от ППЗОП, която императивно задължава участниците да поставят изготвеното ценово предложение по чл. 39, ал. 3, т. 2 от ППЗОП в отделен запечатан непрозрачен плик с надпис „предлагани ценови параметри”, който съдържа ценовото предложение по чл. 39, ал. 3, т. 2 от Правилника. Посочила е, че целта на разпоредбата е да не се позволи узнаване на предложената цена до момента на отваряне на плика като по този начин участниците получават гаранция за провеждането на процедура в условията на реална и лоялна конкуренция. Отбелязала е, че правилата за окомплектоване на ценовата оферта в отделен, запечатан и непрозрачен плик има изключително значение за гарантиране спазването на принципите на публичност и прозрачност в действията на възложителите при разходването на бюджетни и извънбюджетни средства в процеса на възлагане на обществени поръчки. Посочила е, че узнаването на ценовите параметри на който и да било предварителен етап от провеждането на процедурата, преди обявения ден и час за отваряне на ценовите оферти на всички допуснати участници, предоставя възможност за изключително съществено предопределяне на изпълнителя и опорочаване на процедурата и именно в тази връзка, в утвърдената и влязла в сила документация по оспорваната в настоящото производство процедура, е въведено условие, съобразено с приложимата правна уредба, сочещо, че ценовото предложение се поставя в отделен запечатан непрозрачен плик вътре в опаковката. КЗК е изискала от възложителя да представи в оригинал посочения плик, в който е била поставена ценовата оферта на „Е. И Бг Сервиз” ЕООД и е констатирала, че представеният плик е запечатан, формат А4, бял, непрозрачен, с положени 4 броя подписи. Уточнила е, че е непрозрачен, доколкото съдържанието на поставения в него документ не може да бъде възпроизведено, при нормални условия и употреба, нито през него прозират графични знаци, които могат да бъдат прочетени и евентуално да се стигне до предварително узнаване на неговото съдържание, а освен това, от едната страна на плика е поставен надпис върху отделен лист хартия, залепен върху плика с надпис „предлагани ценови параметри”, което създава допълнителна защита за неузнаваемостта на съдържанието на плика. КЗК се е позовала на протокол № 1 от работата на комисията, в който е обективирано, че на публичната част от заседанието, на което са отворени офертите на участниците, помощният орган не е констатирал каквито и да било нередовности по отношение на надписан плик с означение „предлагани ценови параметри” на „Е. И Бг Сервиз” ЕООД. Пликът е подписан както от трима членове на комисията, така и от присъстващ на заседанието представител на „Еко трейд БГ” ООД. В становището си по административното производство възложителят е посочил, че при отваряне на опаковката на „Е. И Бг Сервиз” ЕООД и подписването на плика с предлаганите ценови параметри, „присъстващите представители на участника „Еко трейд БГ” ООД Г.К и П.Д обръщат внимание за прозрачността на плика”, но КЗК е установила, че така посоченото от възложителя не се потвърждава от изготвения протокол № 1, който е официален свидетелстващ документ за проведените по процедурата действия, като в настоящия случай в него не са отразени каквито и да било възражения от страна на присъстващи представители на подалите оферти участници по отношение на прозрачност на пликовете с ценовите оферти. КЗК е посочила, че впоследствие, в рамките на закритата част от първото заседание, изненадващо е констатирано при разглеждане на документите в опаковката на участника на „Е. И Бг Сервиз” ЕООД, че пликът на дружеството с надпие „предлагани ценови параметри” е прозрачен и позволява при обичайно разглеждане, без поставянето му срещу пряк източник на светлина, през него отчетливо да бъдат разпознати букви и знаци, поради което комисията е заключила, че пликът с предлаганата от участника цена не отговаря на изискванията на чл. 47, ал. 3 от ППЗОП и същият следва да бъде отстранен от процедурата, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. КЗК е посочила, че не става ясно защо едва на закритото заседание на комисията, последната прави заключения, относими към правилното или не окомплектоване на офертите на участниците, които констатации следва да бъдат внимателно изведени на публичното заседание, в присъствие на представителите на участниците, както повелява ЗОП. КЗК е приела, че констатацията за прозрачността на плика на „Е. И Бг Сервиз” ЕООД, която, освен че е неправилна, е направена в нарушение на основополагащите принципи за публичност, прозрачност и равнопоставеност, разписани в чл. 2 на ЗОП и същата не кореспондира с установените по административното производство факти. По тези съображения КЗК е направила извод, че жалбоподателят „Е. И Бг Сервиз” ЕООД е незаконосъобразно отстранен от участие в процедурата, като този порок е основание за отмяна на обжалвания акт като незаконосъобразен, а процедурата следва да бъде върната на етап последно законосъобразно действие на възложителя, а именно - разглеждане на офертата на „Е. И Бг Сервиз” ЕООД. На следващо място КЗК е изложила и подробни съображения за неприложимост на хипотезата, предвидена в нормата на чл. 215, ал. 5 от ЗОП за налагане на санкция, тъй като е допуснала с определение предварително изпълнение на Решение № 25615/26.11.2018 г. на възложителя, но няма публикувана информация за сключен договор за изпълнение по предмета на обществената поръчка нито в РОП, нито в профила на купувача на страницата на възложителя, а и не е постъпило и уведомление от възложителя за сключен такъв договор.

Така постановеното от КЗК решение се явява неправилно.

Производството по преписка № КЗК - 1076/2018 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията с вх. № ВХР-2635/05.12.2018 г. (п. к. 04.12.18 г.) ЖАЛБА от „Е. И БГ Сервиз” ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Б., ул. „П. Е“ № 86, ет. 1, ап. 1, представлявано от Б.Г, против Решение № 25615 / 26.11.2018 г. на възложителя - Директор на Медицински институт при Министерство на вътрешните работи.

С това решение е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Събиране, транспортиране, и/или унищожаване на опасни болнични отпадъци за нуждите на МИ - МВР”, съгласно предварително обявения за всички критерий за възлагане „най-ниска цена“ участникът „Е. Т БГ” ООД, който е определен и за изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение са отстранени от участие в процедурата „Еко инвест БГ Сервиз” ЕООД и „МЛ България“ АД.

Жалба срещу това решение не е подадена от участника „МЛ България“ АД, който е бил отстранен, тъй като не е представил в указания от комисията на възложителя 5-дневен срок нов електронен ЕЕДОП.

В жалбата на „Е. И БГ Сервиз” ЕООД, гр. Б. се съдържат оплаквания, че незаконосъобразно е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, като твърди, че ценовото му предложение е било поставено в непрозрачен плик с достатъчна плътност, поради което оспорва решението на възложителя, в което е изложен мотив за отстраняване, че ценовото му предложение е поставено в прозрачен плик и затова не отговаря на изискванията на чл. 47, ал. 3 от ППЗОП.

Не се спори, че процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид „публично състезание” с правно основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, е открита от публичен възложител с основна дейност „здравеопазване“, с Решение № 20829 от дата 03.10.2018 г. на Директора на Медицински институт – МВР, и е с посочен предмет: „Събиране, транспортиране, и/или унищожаване на опасен болничен отпадък за нуждите на МИ - МВР”.

С решението за откриване, в съответствие с разпоредбата на чл. 22, ал. 2 от ЗОП, възложителят е одобрил обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, както и документацията за участие.

В Документацията, в раздел ІV. т. 1. Подготовка на офертата, в т. 1.7. е отразено, че „В опаковката се поставят документите по чл. 39, ал. 2 и ал. 3 от ППЗОП, опис на представените документи, както и отделен запечатан непрозрачен плик с надпис „Предлагани ценови параметри“, който съдържа ценовото предложение“. В същия раздел ІV, в т. 2. Съдържание на офертата, в т. 2.10. е отразено, че „В опаковката, съдържаща офертата на участника се поставя отделен плик с надпис „Предлагани ценови параметри“. Ценово предложение – изготвя се съгласно приложения съответен образец от № 4. Оферираните от участника данни в ценовото предложение не подлежат на промяна“. От Приложение № 4 – Образец се установява, че има графи, в които участникът трябва да попълни предложената от него „Единична цена за ед. мярка без ДДС“ и „Обща стойност без ДДС“, както и общата стойност на изпълнение на поръчката.

Влязлото в сила изискване на възложителя за представяне на „отделен запечатан непрозрачен плик с надпис „Предлагани ценови параметри“, който съдържа ценовото предложение“ е било напълно съобразено с разпоредбата на чл. 47, ал. 3 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП), в действащата му към този момент редакция преди изменението и допълнението в ДВ, бр. 17 от 26.02.2019 г., в сила от 1.03.2019 г., и според която разпоредба, „При открита процедура и публично състезание опаковката по ал. 2 включва документите по чл. 39, ал. 2 и ал. 3, т. 1, опис на представените документи, както и отделен запечатан непрозрачен плик с надпис „Предлагани ценови параметри“, който съдържа ценовото предложение по чл. 39, ал. 3, т. 2“, (понастоящем ал. 6). А чл. 39, ал. 3, т. 2 от ППЗОП също в приложимата за случая редакция преди изменението и допълнението в ДВ, бр. 17 от 26.02.2019 г., в сила от 1.03.2019 г., попр. бр. 20 от 8.03.2019 г. визира „ценово предложение, съдържащо предложението на участника относно цената за придобиване, и предложенията по други показатели с парично изражение“.

Единственият спорен момент е дали на практика пликът с ценовото предложение на участника „Е. И БГ Сервиз” ЕООД е „прозрачен“ или „непрозрачен“. Законодателят не е дал легална дефиниция на прилагателното „непрозрачен“, както това е направено за редица други понятия, използвани в ЗОП. Независимо от това следва да се приеме, че целта е да не може да се узнае предварително преди официалното му отваряне на съответния етап съдържанието на поставения в плика документ, тоест непрозрачен е този плик, който при нормални условия и употреба не позволява през него да прозират графични знаци, които могат да бъдат прочетени. Обратното, прозрачност по смисъла на ЗОП не означава всичко да прозира, респ. да се вижда, а е достатъчно да се разчитат отделни знаци, символи, букви, цифри. Особено това се отнася до ценово предложение, и то когато единственият избран от възложителя критерий за възлагане на обществената поръчка е този по чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП – „най-ниска цена“.

Настоящият състав на ВАС не споделя становището на КЗК, че пликът, в който е била поставена ценовата оферта на „Е. И БГ Сервиз” ЕООД е непрозрачен. Напротив, при обикновен визуален оглед на оригиналния бял плик на дневна светлина и без каквито и да е помощни или специални средства (като напр. очила, бинокли, лупи, прожектори, фенерчета и др.), се констатира видимост и се разчитат графични знаци и цифри във всички полета, които са попълнени с текст, което е достатъчно да се разбере волята на този участник. Налице е резултатност – прозира текст, от който се установява съдържанието на ценовото предложение в офертата.

Поставеният бял лист с размер А4 върху плика, на който лист има надпис П. Ц. П, не е част от плика. Този бял лист не е сложен вътре в плика, а върху него и е закрепен с телбод на четирите краища, което позволява безпроблемно повдигането му и не защитава в никаква степен съдържанието на написаното в Ценовото предложение - Приложение № 4.

Пликът е подписан в съответствие с изискването на ЗОП и е неразпечатан, защото не се е стигнало до отваряне на ценовото предложение поради отстраняването на този участник. Без правно значение е дали представител на участника „Е. Т БГ” ООД е направил възражение за прозрачността на плика на другия участник „Е. И БГ Сервиз” ЕООД или не, защото преценката за това обстоятелство е на комисията на възложителя и тази преценка тя не е длъжна да направи в публично заседание, а напротив – в закрито заседание до момента на отваряне на ценовите предложения с оглед тяхното оценяване. Правилата за работата на комисията са регламентирани в чл. 54 от ППЗОП, като се има предвид редакцията му преди изм. в ДВ, бр. 17 от 26.02.2019 г., в сила от 1.03.2019 година. Съгласно ал. 3 – комисията отваря опаковките и проверява за наличието на отделен запечатан плик с надпис „Предлагани ценови параметри“, който плик се подписва от най-малко трима от членовете на комисията (ал. 4) и по един от присъстващите представители на другите участници (ал. 5). Съгласно ал. 6 – след извършването на действията по ал. 3 – 5, публичната част от заседанието на комисията приключва. Няма допуснати нарушения на тези правила, както погрешно е приела КЗК, защото както се установи по-горе, законът изисква такава констатация да се прави в закрито заседание, а не в публично заседание и в този смисъл не са нарушени принципите, разписани в чл. 2 от ЗОП. Само за сравнение следва да се констатира, че пликовете на останалите двама участника са жълто-оранжеви на цвят, плътни и непозволяващи каквото и да е разчитане на текст.

От всичко изложено до тук следва извода, че комисията на възложителя, като е констатирала в закрито заседание на 09.11.2018 г., че пликът на участника „Е. И БГ Сервиз” ЕООД е прозрачен, тоест позволява при обичайно разглеждане, без поставянето му срещу пряк източник на светлина, през него отчетливо да бъдат разпознати букви и знаци, законосъобразно е предложила този участник да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, което предложение напълно е възприето от възложителя.

Предвид горното, направения в обратен смисъл извод от КЗК се явява несъобразен със закона, поради което обжалваното решение ще трябва да бъде отменено, и вместо него на основание чл. 222, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП да бъде постановено друго, с което да се отхвърли подадената от „Е. И БГ Сервиз” ЕООД жалба.

За пълнота следва да се отбележи, че по искане на възложителя с определение № 47 от 10.01.2019 г. КЗК е допуснала предварително изпълнение на Решение № 25615 / 26.11.2018 г. на Директора на Медицински институт - Министерство на вътрешните работи за определяне на изпълнител по процедурата, предвид специфичната дейност която следва да бъде извършвана своевременно поради риска от възникване на зарази, които ще поставят в пряка опасност хората на територията на болницата, а това определение е оставено в сила с окончателно определение № 5015 от 04.04.2019 г. по адм. дело № 3193/2019 г. на тричленен състав на ВАС – Четвърто отделение.

При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател Медицински институт при МВР следва да бъдат присъдени поисканите своевременно разноски за юрисконсултско възнаграждение, които възлизат общо на 200 лева (по 100 лева на инстанция - КЗК и ВАС), на основание разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) (ГПК) в редакцията й след изменението, обнародвано в "Държавен вестник" бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) (ЗПП) и чл. 24 от Наредба за заплащането на правна помощ, към която законът препраща. Касационният жалбоподател „Е. Т БГ” ООД не претендира разноски.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 97 от 24.01.2019 г. по преписка № КЗК - 1076/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Е. И БГ Сервиз” ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Б., ул. „П. Е“ № 86, ет. 1, ап. 1, против Решение № 25615 / 26.11.2018 г. на Директора на Медицински институт при Министерство на вътрешните работи.

ОСЪЖДА „Е. И БГ Сервиз” ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Б., ул. „П. Е“ № 86, ет. 1, ап. 1, да заплати на Медицински институт при Министерство на вътрешните работи, гр. С., разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200.00 (двеста) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.