Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на директора на Регионална дирекция „Гранична полиция“ (РДГП) – Елхово, против решение № 750 от 20.11.2017 г., постановено по адм. дело № 297/2017 г. по описа на Административен съд - Хасково, с което е отменена заповед № 4070з-169/17.02.2017г. на ВПД директор на Регионална дирекция „Гранична полиция“ – Елхово.

Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон отм. енително основание съгласно чл. 209, т. 3 от АПК. Моли за отмяната му по подробно изложените в жалбата му съображения. Претендира юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции.

Ответникът – Р.Д, чрез процесуален представител адв.. Д, оспорва касационната жалба и излага съображения в отговор по касационната жалба. Претендира разноски.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Касационната инстанция взе предвид следното:

Касационната жалба е подадена в срок и е допустима, а разгледана по същество е основателна, по следните съображения:

С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил заповед № 4070з-169/17.02.2017г. на ВПД директор на Регионална дирекция „Гранична полиция“ – Елхово, с която на младши инспектор Р.Д – полицай в 04 група на ГКПП – К. А от ГПУ – Свиленград към РДГП – Елхово при ГДГП - МВР, е наложено дисциплинарно наказание "писмено предупреждение" за срок от три месеца, на основание чл. 204, т. 4, чл. 194, ал. 2, т. 1, предложение второ, чл. 197, ал. 1, т. 2 от ЗМВР, във вр. с чл. 199, ал. 1, т. 3 предл. първо и ал. 2 от ЗМВР.

Съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в границите на териториалната му и материална компетентност, в предписаната от закона форма, но при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което води до неговата отмяна. Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

Съдът е установил правилно фактите по делото въз основа на събраните и обсъдени доказателства.

Не се споделят изводите на съда за допуснати съществени процесуални нарушения при издаване на оспорения акт, изразени в неспазване нормата на чл. 210, ал. 1 ЗМВР. Съгласно посочения текст: „ Дисциплинарното наказание се налага с писмена заповед, в която задължително се посочват: извършителят; мястото, времето и обстоятелствата, при които е извършено нарушението; разпоредбите, които са нарушени, доказателствата, въз основа на които то е установено; правното основание и наказанието, което се налага; срокът на наказанието; пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва заповедта.“

Съдът е приел, че в административния акт липсва яснота в съобразителната част на заповедта за кои конкретно действия на жалбоподателя наказващият орган приема, че следва да наложи наказание. наказание. Дали това, че не е извършил необходимата проверка за разрешения престой на пребиваване на турския гражданин в страната ни или за това, че е пропуснал да състави акт за установяване на административно наказание (АУАН) по чл. 34 от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗА ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) (ЗЧРБ), доколкото в заповедта формално се обективират две отделни деяния за които приложимият закон - ЗМВР – предвижда отделни наказания.

Освен това за съда е останала неясна формата на вината. По този начин е нарушено правото на защита на държавния служител.

От съдържанието на мотивите на административния акт е видно, че на 08.11.2016 г., около 4.33 ч. на ГКПП – К. А, при преминаването на турски гражданин, притежаващ валидна българска виза вид „С“ – разрешен престой в страната 90 дни; брой влизания – М, от Р.България за Р.Турция, не е извършил необходимата проверка за разрешен престой за пребиваване в страната, вследствие на което го е пропуснал, без да му бъде съставен АУАН по чл. 34 ЗЧРБ. Посочено е още, че с това си деяние, представляващо нарушение на служебната дисциплина по смисъла на чл. 194, ал. 2, т. 1, предл. второ ЗМВР, Р.Д виновно не е изпълнил чл. 32, ал. 1, т. 4 от Инструкция № 8121з-813/09.07.2015 г. за реда и организацията за осъществяване на граничните проверки на ГКПП („Граничният полицай на първа линия осъществява цялостна гранична проверка, като приема документа за пътуване от излизащия през границата чужденец, при което: т. 4 Проверява за спазване срока на пребиваване, включително и общия срок на предишни пребивавания в рамките на последните шест месеца;), за което, на осн. чл. 199, ал. 1, т. 3, предл. първо – „небрежност в служебната дейност“ – от ЗМВР, е предвидено наказание „писмено предупреждение“ за срок от три до шест месеца.

От така формулираното съдържание на мотивите става ясно, че ДНО не визира две отделни нарушения на служебната дисциплина. Касае се за виновно неизпълнение на чл. 32, ал. 1, т. 4 от Инструкция № 8121з-813/09.07.2015 г. за реда и организацията за осъществяване на граничните проверки на ГКПП. В случай, че държавният служител бе изпълнил служебното си задължение по посочения текст, би констатирал че въпросният турски гражданин е изчерпал разрешеният му с визата краткосрочен престой и би съставил АУАН по реда на чл. 34 ЗЧРБ („Всеки чужденец е длъжен да напусне страната до изтичане на разрешения срок на пребиваване.“). Тъй като не е изпълнил основното си задължение – да осъществи цялостна гранична проверка, като провери за спазване срока на пребиваване, включително и общия срок на предишни пребивавания в рамките на последните шест месеца, не се е стигнало до последващо изпълнение на друго служебно задължение – да състави АУАН по реда на сочената разпоредба от ЗЧРБ.

Предвид изложеното настоящият състав намира, че административният орган не е допуснал процесуално нарушение по смисъла на чл. 210, ал. 1 ЗМВР, тъй като оспорваният административен акт има изискуемото от закона съдържание.

Необосновано също така първоинстанционният съд е приел, че ДНО не е отчел формата на вината. Видно от съдържанието на справка с рег. № 4536р-25700/19.12.2016 г. /л. 19-23/, адресирана до Директор на РДГП – Е. К изрично е посочила, че младши инспектор Димитров не е изпълнили в пълен обем функционалните си задължения, като е извършвал дейността си „небрежно“, а небрежността е форма на вината.

Неправилно съдът е приел, че е нарушено правото на защита на жалбоподателя. За изясняване на обстоятелствата посочени в докладна записка УРИ 3282р-27628/06.12.2016 г. Директорът на РД “ГП“ – Елхово е издал заповед № 4070з-1730/08.12.2016 г. /л. 14/, с която е разпоредено да се извърши проверка и да се изготви писмена справка, която да се докладва в срок до 29.12.2016 г. От държавния служител е прието писмено обяснение рег. № 4536р-25675 от 19.12.2016 г. /л. 17/, в което той сочи, че няма спомен за граничната проверка на турския гражданин. Със съдържанието на Справка рег. № 4536р-25700/19.12.2016 г. е бил запознат лично на 16.01.2017 г., както и с правото да даде допълнителни писмени обяснения, от което право Димитров не се е възползвал, отразено в Справка рег. № УРИ-4536р-1302 от 17.01.2017 г.

Настоящият съдебен състав не споделя приетото от решаващия съд, че в административния акт не са посочени доказателствата, въз основа на които органът приема извършеното от служителя за дисциплинарно нарушение. Административният орган се е позовал изрично на справка № УРИ-4536р-25700/19.12.2016 г., в която детайлно са описани тези доказателства. Справката е изготвена преди заповедта и е неразделна част от нейното съдържание. Съгласно ТР № 16/31.03.1975 г. на ОСГК на ВС, мотивите за издаване на административния акт може да се съдържат и в друг документ, съставен с оглед на неговото издаване. Посоченото в заповедта правно основание кореспондира на фактическите обстоятелства, посочени от ДНО.

Въведените с Инструкция 8121з-813/09.07.2015 г. правила са част от служебните задължения на служителя, при което неспазването им правилно е определено от наказващия орган като дисциплинарно нарушение по смисъла на чл. 194, ал. 2, т. 1 ЗМВР за което е наложено дисциплинарно наказание „писмено предупреждение“ за срок от три месеца съгласно чл. 197, ал. 1, т. 2 от ЗМВР, в предвидения минимален размер.

Спазено е и задължението на административния орган по чл. 206, ал. 2 ЗМВР, съгласно която: „При определяне на вида и размера на дисциплинарните наказания се вземат предвид тежестта на нарушението и настъпилите от него последици, обстоятелствата, при които е извършено, формата на вината и цялостното поведение на държавния служител по време на службата.“ .

Оспореният административен акт съответства на целта на закона. Не се установява от доказателствата приети по делото, оспореният административен акт да е издаден с цел, различна от целите на непосредствените нормативни актове, в приложение на които същият е издаден. С издаване на оспорената заповед, постановена в дисциплинарното производство, се постига предвиденият от законодателя резултат – възпитателно и превантивно въздействие върху държавния служител за спазване на служебната дисциплина.

От изложеното следва, че заповед № 4070з-169/17.02.2017 г. е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, същата е в съответствие с приложимите материалноправни норми и с целта на закона.

Обжалваното решение е неправилно - постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено, и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 от АПК вместо него да се постанови друго, по същество на правния спор, като жалбата на Р.Д бъде отхвърлена, като неоснователна.

Предвид изхода на спора и съобразно претендираните и доказани разноски, с оглед на факта, че касационния жалбоподател е представляван от юрисконсулт в съдебното производство, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. ТР № 3/13.05.2010 г. на ОС на колегиите на ВАС, и съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 144 АПК, на касатора следва да се присъдят разноски - юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. за двете съдебни инстанции.

Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 750 от 20.11.2017 г., постановено по адм. дело № 297/2017 г. по описа на Административен съд Хасково, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Р.Д от [населено място], срещу Заповед № 4070з-169/17.02.2017 г. на ВПД Директор на Регионална дирекция „Гранична полиция“ – Елхово.

ОСЪЖДА Р.Д от [населено място], ул. „Граничар“ № 51 да заплати на Регионална дирекция „Гранична полиция“ - МВР, разноски по делото в размер на 200 /двеста/ лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.