Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на шести декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:М. Ч. ЧЛЕНОВЕ:ТОДОР ПЕ. К. при секретар Р. Х. и с участието

на прокурора Цветанка Бориловаизслуша докладваното от съдиятаК. К. по адм. дело № 11298/2021

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две касационни жалби. Едната е на НАД[Фирма 3], а другата на Проджект консулт Перник[Фирма 3]. И двете жалби са против решение №1012 от 21.10.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-687/708/725/2021г. Всеки от двамата касатори обжалва решението на КЗК в относимата за него част - частта, с която е оставена без уважение жалбата му срещу решение №D8244261 от 10.08.2021г. на кмета на община Перник за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Осигуряване на външни експерти за изпълнение на дейности по организация и управление на проект Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на град Перник.

С касационната жалба на НАД[Фирма 3] са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на решението на КЗК в обжалваната му част и постановяване на друго решение по същество, с което да бъде отменено решение №D8244261 от 10.08.2021г. на кмета на община Перник.

В касационната жалба на Проджект консулт Перник[Фирма 3] също са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на решението на КЗК в обжалваната му част.

Ответникът кметът на община Перник, чрез пълномощника си адв. С., с представено становище с характер на писмени бележки и в съдебно заседание, оспорва жалбите. Изразява становище за правилност на обжалваното решение. Моли жалбите срещу него да бъдат оставени без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК.

О. С. П. търговско-промишлена палата и П. Е.[Фирма 3] не изразява становище по касационните жалби.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите. Счита, че не са налице касационните отменителни основания на чл.209, т.3 от АПК и решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Поради което предлага оспорваното решение да се потвърди.

Върховния административен съд намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което двете жалби са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни.

Производството по преписка №КЗК-687/708/725/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на НАД[Фирма 3], С. П. търговско-промишлена палата и Проджект консулт Перник[Фирма 3] срещу решение №D8244261 от 10.08.2021г. на кмета на община Перник. С него е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: Осигуряване на външни експерти за изпълнение на дейности по организация и управление на проект Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на град Перник. С посоченото решение на кмета на община Перник касационният ответник П. Е.[Фирма 3] е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. Касационният жалбоподател НАД[Фирма 3] е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.1 от ЗОП – участникът не отговаря на поставените критерии за подбор. А вторият касационен жалбоподател Проджект консулт Перник[Фирма 3] е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б.”а” от ЗОП – участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

С обжалваното решение на КЗК са оставени без уважение и трите, подадени до нея жалби. Предмет на касационното производство са посочените по-горе части от решението на КЗК, относими за НАД[Фирма 3] и Проджект консулт Перник[Фирма 3]. За да постанови резултата за тези две дружества КЗК е приела, че с оспорваното пред нея решение на възложителя НАД[Фирма 3] и Проджект консулт Перник[Фирма 3] законосъобразно са отстранени от участие в процедурата на посочените от възложителя основания. Освен това КЗК е приела, че предложението на класирания на първо място и определен за изпълнител участник П. Е.[Фирма 3] е отговаряло на обявените условия на поръчката.

Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Относно жалбата на НАД[Фирма 3].

Процесната обществена поръчка е открита с решение №D112811 от 28.04.2021г. на кмета на община Перник. С него са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. В раздел III 1.3. Технически и професионални възможности от обявлението за обществената поръчка и в т.6.2 от раздел III „Изисквания към участниците. Лично състояние. Критерии за подбор“ от документацията за участие е заложено условие към участниците в процедурата - участникът трябва да прилага минимум Система за управление на качеството, съгласно стандарта EN ISO 9001:2015 или еквивалентен (или съпоставима с тях за чуждестранни участници) с обхват, включващ предоставяне на консултантски услуги по управление на проекти. Посочено е от кого могат да бъдат издадени посочените сертификати. Освен това е посочено, че възложителят приема и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, когато участник не е имал достъп до такива сертификати или е нямал възможност да ги получи в съответните срокове по независещи от него причини, при условие че участникът е в състояние да докаже, че предлаганите мерки са еквивалентни на изискваните. Най-накрая е посочено, че при подаване на оферта, информацията относно изискването се посочва от участника в ЕЕДОП Част IV: Критерии за подбор, раздел Г Стандарти за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление от ЕЕДОП съгласно описаното в нея. Това изискване в документацията за участие е озаглавено „деклариране“. А в образеца на ЕЕДОП след декларирането се съдържа част, относима към проверка на декларираното, в която се посочва къде декларираното може да бъде проверено.

След което в документацията за участие (т.6.2 от раздел III) под заглавие „документи, които се представят преди подписване на договор“ е посочено, че при сключване на договор за изпълнение на поръчката, съответствието с изискването се доказва с представянето на Копия от валиден сертификат за внедрена Система за управление на качеството, сертифицирана по БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент с посочения от възложителя обхват или еквивалентен или други доказателства за прилагане на еквивалентни мерки за осигуряване на качество.

При така описаните изисквания на възложителя е видно, че всеки участник е следвало да декларира в представения ЕЕДОП дали притежава сертификат за качество по БДС EN ISO 9001:2015 или прилага еквивалентни мерки за осигуряване на качеството. Както и да посочи къде тази информация може да бъде проверена. А при избор за изпълнител на някой от участниците, само този участник преди подписване на договора е следвало да представи сертификат за качество по БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент. Така разписаното е в съответствие със законовата регламентация в чл.67, ал.1 от ЗОП и чл.43 от ППЗОП.

В случая в представения ЕЕДОП от Нортан ООД (съдружник в НАД[Фирма 3]) е декларирано с отговор: ДА наличието на Сертификат от независим орган за внедрена система за управление на качеството. Не е посочен номер на сертификат, издател, валидност и обхват на сертификата. Същевременно на въпроса „Тази информация достъпна ли е безплатно за органите от база данни в държава - членка на ЕС?“ Участникът е отговорил „НЕ“ и не е посочил публичните регистри, в които се съдържа информация за декларираните обстоятелства или компетентен орган, който съгласно законодателството на съответната държава е длъжен да предостави информация за тези обстоятелства на възложителя, както е изискването на чл.67, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл. 43 от ППЗОП. Следва да се посочи, че Нортан ООД в представения ЕЕДОП дори да беше посочил такива публични регистри, при липса на данни за сертификата, последният пак не би могъл да бъде проверен.

Затова правилно при установена непълнота на декларираните данни помощната комисия на възложителя на основание чл.104, ал.4 от ЗОП и чл.54, ал.8 и ал.9 от ППЗОП е дала възможност на НАД[Фирма 3] да отстрани посочената непълнота, като представи нов ЕЕДОП от Нортан ООД. При изпълнение на тази процедура от Нортан ООД е представен нов ЕЕДОП, в който е деклариран Сертификат №BG/0463Q/0411, който обаче е за друго лице - Дабъл Д ООД (друг от членовете на обединението).

При така установеното с обжалваното решение КЗК правилно е приела, че НАД[Фирма 3] основателно е отстранен от участие, тъй като не е доказал съответствието си с критериите за подбор - да прилага минимум Система за управление на качеството, съгласно стандарта EN ISO 9001:2015 или еквивалентен. Следва да се посочи, че действително при изпълнение на процедурата по чл.104, ал.4 от ЗОП НАД[Фирма 3] е представил копие от Сертификат №CN/12493 за внедрена система за управление на качеството, която е в съответствие с ISO 9001:2015 за Нортан ООД. Този сертификат обаче не е бил деклариран от това дружество нито при първоначално, нито в допълнително представения ЕЕДОП. Това несъответствие между декларирания и представения сертификат принципно може да бъде отстранено по реда на чл.104, ал.4 от ЗОП. Но в случая несъответствието е налице след изпълнение на процедурата по чл.104, ал.4 от ЗОП, като в ЗОП няма предвидена възможност за повторно прилагане на реда по чл.104, ал.4 от ЗОП. Касаторът сам се е довел до тази ситуация като не е декларирал по реда на чл.67, ал.1 от ЗОП сертификата за качество. Производството по ЗОП е формално, поради което неизпълнението на законовите изисквания води до отстраняване на участника в процедурата.

Не следва да се разглеждат по същество оплакванията на касатора срещу квалификацията на предложения от класирания на първо място участник П. Е.[Фирма 3] като ключов експерт ръководител. Оплакванията в тази насока се навеждат за първи път в касационното производство и не могат да се обсъждат поради забраната по чл.220 от АПК за нови фактически установявания. От друга страна в производството пред КЗК не е допуснато и съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в неразглеждане на това оплакване. С жалбата си до КЗК НАД[Фирма 3] е оспорил бланкетно всички предложени от П. Е.[Фирма 3] ключови експерти, като е навел твърдения, че те не отговарят на изискванията на възложителя, които са цитирани. За нито един от тях обаче, включително и за предложения ръководител, възраженията на НАД[Фирма 3] не са конкретизирани. При липса на конкретни оплаквания обосновано КЗК не е формирала фактически установявания и не е направила правни изводи в тази насока. В производството пред КЗК по аргумент от чл.207 във вр. с чл.199, ал.2, т.6 от ЗОП не се извършва пълен контрол на акта на възложителя. А контролът се ограничава само до изчерпателно и конкретно посочените в жалбата възражения и основанията за тях /чл.199, ал.2, т.6 от ЗОП/. В случая в жалбата до КЗК от НАД[Фирма 3] не е имало конкретни възражения срещу предложения от П. Е.[Фирма 3] ръководител. Затова няма допуснато от КЗК нарушение на процесуалните правила в тази насока.

Доводите на НАД[Фирма 3] относно промените в състава на помощната комисия на възложителя принципно се споделят от настоящия съдебен състав. Установява се, че възложителят със заповеди на три пъти е извършвал промени в комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП. С първата заповед е заменен членът на комисията И. Г. с Р. Т., с третата заповед отново е върната И. Г. на мястото на заменилата я Р. Т.. А с втората заповед е заменен членът на комисията В. И. с Т. П.. При всяка от тези замени възложителят се е позовал на чл.51, ал.11 от ППЗОП и е излочил мотиви за невъзможност на съответния член на комисията да участва в нейната работа. Доказателства за такава невъзможност обаче не са представени. В обжалваното решение КЗК е изложила принципни мотиви, че възложителят не може безразборно, по своя преценка, да сменя членовете на помощния си орган, без обективна причина. Тези мотиви са правилни и съответстват на цитираната нормативна уредба. В противоречие с тава обаче КЗК е приела, че позоваването на възложителя на невъзможност за участие в работата на оценителната комисия на съответния член е достатъчно за законосъобразността на замяната. Този извод е в противоречие с нормите на чл.51, ал.11 във вр. с ал.9, т.1 и ал.4, т.4 от ППЗОП, изискващи установяване на невъзможност някой от членовете на комисията да изпълнява задълженията си. В този смисъл е и цитираната от касатора съдебна практика - решение №1290 от 30.01.2019г. на ВАС по адм. д. №13873/2018г., IV отд. В същия смисъл е и решение №16311 от 28.12.2018г. на ВАС по адм. д. №10569/2018г., IV отд.

В конкретния случай обаче допуснатото процесуално нарушение при замяна на членовете на помощната комисия следва да се счете, че не се отразява на крайния акт на възложителя - решение №D8244261 от 10.08.2021г. на кмета на община Перник за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Така е, защото по изложените по-горе мотиви се установява, че касаторът НАД[Фирма 3] законосъобразно е отстранен от участие. Също така от мотивите на обжалваното решение на КЗК /неоспорени от касатора НАД[Фирма 3]/ се установява, че П. Е.[Фирма 3] законосъобразно е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. При това положение е и безпредметно отмяна на решението на възложителя и връщане на преписката за приповтаряне на действията на помощната комисия, които ще бъдат със същото съдържание. Нещо повече - по аргумент от чл.198, ал.1, т.3 от ЗОП НАД[Фирма 3] няма да има право и да обжалва повторното решение възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, тъй като няма да е заинтересован участник по смисъла на легалното определение в §2, т.13 от ДР на ЗОП - той ще е отстранен окончателно от процедура.

Съобразно това в конкретния случай след като НАД[Фирма 3] законосъобразно е отстранен от участие, и след като П. Е.[Фирма 3] законосъобразно е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, допуснатото в производството пред възложителя процесуално нарушение при замяна на членовете на помощната комисия, следва да се приеме, че не е съществено. Още повече, че нарушението при замяната на членовете на помощната комисия и в трите случая касае само един член от тричленната помощна комисия. А при всички свои действия помощната комисия е била единодушна при извършените от нея процесуални действия. Така нарушението за единия член не се отразява на общо формираното волеизявление на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП. В теорията и съдебната практика допуснатото процесуално нарушение е съществено само тогава когато то се отразява на издадения административен акт. В случая посоченото процесуално нарушение от възложителя не се отразява на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Затова като краен резултат с обжалваното решение на КЗК правилно е оставена без уважение жалбата на НАД[Фирма 3] срещу обжалваното решение на възложителя. Решение на КЗК в тази му част е законосъобразно, което обосновава оставянето му в сила.

Относно жалбата на Проджект консулт Перник[Фирма 3].

В техническата спецификация - неразделна част от документацията за обществената поръчка, одобрена с решението за откриване на поръчката, в раздел III.Конкретни дейности за изпълнение на обществената поръчка, от възложителя е въведено изискване участниците да предложат девет външни експерти, сред които по т.7 - Специалист техническо изпълнение - строителен инженер. Пак там са въведени изисквания към този ключов експерт: 1. Квалификация:Висше образование, в професионално направление Архитектура, строителство и геодезия или еквивалент, съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление на Министерски съвет №125 от 24.06.2002г., или еквивалентна; 2. Професионален опит: Да има минимум 3 години професионален опит по придобитата специалност и 3. Специфичен опит: Да притежава опит в подготовката и/или управлението и/или изпълнението на поне един проект, финансиран с публични средства (общинско финансиране, национално финансиране, финансиране със средства от ЕС или други международни донори).

С обжалваното решение на КЗК обосновано е прието, че Проджект консулт Перник[Фирма 3] законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б.”а” от ЗОП – участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. А именно – предложения ключов експерт Специалист техническо изпълнение - строителен инженер да има минимум 3 години професионален опит по придобитата специалност. Така е, защото от техническото предложение на Проджект консулт Перник[Фирма 3] в графа професионален опит на посочената в табличен вид информация, както и от представената част от трудова книжка е видно, че предложения ключов експерт е с професионален опит за периода от 21.04.1978г. до 06.01.1981г. За този период професионалният му опит е с продължителност две години, осем месеца и двадесет и четири дни. Следователно по-малко от изискваните от възложителя „3 години професионален опит по придобитата специалност“.

С обжалваното решение на КЗК обосновано не е взето предвид като доказателство за професионален опит на експерта представената референция за добро изпълнение. Така е, защото референцията не удостоверява професионален опит и не може да обори материалната доказателствена сила на трудовата книжка, която е официален удостоверителен документ. А същата информация е посочил и самия касатор в посочената част от техническото му предложение.

Неоснователно е оплакването на касатора Проджект консулт Перник[Фирма 3], че доводите му за доказване на професионален опит с референцията не били обсъдени от КЗК. В действителност тези доводи са обсъдени и обосновано са счетени за неоснователни, като за изложени подробни мотиви за това.

Останалите оплаквания на Проджект консулт Перник[Фирма 3] касаят друго основание за отстраняването му от участие. Тези доводи не могат да се обсъждат в касационното производство поради забраната по чл.220 от АПК за нови фактически установявания. От друга страна в производството пред КЗК не е допуснато и съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в неразглеждане на тези оплаквания. Така е, защото обсъденото основание за отстраняване на този касатор е достатъчно за законосъобразното му отстраняване. В този смисъл дори Проджект консулт Перник[Фирма 3] незаконосъобразно да е отстранен на останалото основание, това няма да се отрази на крайния акт на възложителя.

Затова решението на КЗК е правилно и в тази му част, което обосновава оставянето му в сила.

При този изход на спора исканията и на двамата касатори за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК вр. чл.216, ал.6 и ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №1012 от 21.10.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-687/708/725/2021г., в частта му, в която е оставена без уважение жалбата на НАД[Фирма 3] срещу решение №D8244261 от 10.08.2021г. на кмета на община Перник.

ОСТАВЯ В СИЛА решение №1012 от 21.10.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-687/708/725/2021г., в частта му, в която е оставена без уважение жалбата на Проджект консулт Перник[Фирма 3] срещу решение №D8244261 от 10.08.2021г. на кмета на община Перник.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на НАД[Фирма 3] за присъждане на разноски по делото.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Проджект консулт Перник[Фирма 3] за присъждане на разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Мариника Чернева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Т. П. п/ Красимир Кънчев