Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Р. Б. ЧЛЕНОВЕ:ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар М. А. и с участието на прокурора Ивайло Медаровизслуша докладваното от съдиятаЛ. М. по адм. дело № 226/2022
Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба от Консорциум „Екселор-Шенжен” със седалище в гр.София, подадена чрез процесуалния представител юрисконсулт Л. С., срещу решение № 1159 от 02.12.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-780/2021 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора против решение № D9150760 от 17.09.2021 г. на главния секретар на Министерството на образованието и науката за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Доставка и гаранционна поддръжка на компютърно оборудване (таблети) за нуждите на деца и ученици”, открита с решение № F141080 от 10.08.2021 г. на възложителя. С касационната жалба се твърди неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл.209, т.3 АПК. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което да бъде отменено и оспореното решение на възложителя. Претендира се и присъждане на сторените по делото разноски.
Ответникът – главният секретар на Министерството на образованието и науката в писмен отговор и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител юрисконсулт Л. Б. оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда да потвърди обжалваното решение, както и да му присъди юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът – „Кейсием” ЕООД не се ангажира със становище по жалбата.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са налице касационните основания за отмяна на обжалваното решение, поради което предлага същото като правилно да бъде оставено в сила.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл.216, ал.1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Производството пред КЗК е било образувано по жалба на Консорциум „Екселор-Шенжен” срещу решение № D9150760 от 17.09.2021 г. на главния секретар на Министерството на образованието и науката за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Доставка и гаранционна поддръжка на компютърно оборудване (таблети) за нуждите на деца и ученици”, открита с решение № F141080 от 10.08.2021 г. на възложителя. С него жалбоподателят е бил отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б.„а“ ЗОП вр. чл.101, ал.5 и 6 ЗОП и във вр. с чл.39, ал.1 ППЗОП, поради това, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и не е спазил изискване на възложителя.
С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат, е приела, че правилно Консорциум „Екселор-Шенжен” е бил отстранен от участие в процедурата, тъй като техническата му оферта не отговаря на изискванията на възложителя, като предложеното оборудване не покрива посочените в т.14 сертификационни изисквания от Техническата спецификация (ТС), в частта: „Energy Star; „RoHS“, TUV Rheinnland Low Blue Light или еквивалент”. За неоснователно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че в т.14 от ТС възложителят е посочил, че предложените таблети следва да са преминали процес по сертификация по някой от алтернативно и нелимитативно изброените стандарти: Energy Star; RoHS; TUV Rheinnland Low Blue Light. Според КЗК, участниците следвало да покрият не едно алтернативно сертификационно изискване по т.14 или някакъв еквивалент на него, а всяко едно от тези сертификационни изисквания било минимално и задължително за покриване. Този свой извод КЗК е потвърдила и въз основа позоваването на публично достъпна информация в Интернет, от която е установила, че трите сертификационни изисквания, изброени в т.14. на ТС касаят различни работни характеристики или функционални изисквания на таблетите с операционна система „Android“. С това отново се доказвал изводът, че за да отговаря предложеният артикул на изискванията на техническата спецификация, същият следва да отговаря и на трите сертификационни изисквания или на еквивалент на всяко едно от тях.
За неоснователни КЗК е приела и възраженията на жалбоподателя срещу констатацията в процесното решение, че препращането към официалния сайт на производителя на предлаганото от оспорващия компютърно оборудване, който е на чужд език, преграждало възможността на комисията по чл.103, ал.1 ЗОП да извърши проверка на твърдените от участника обстоятелства.
След като е разгледала условията по документацията КЗК е приела, че възложителят поставил изискване с представянето на офертата участниците да потвърдят покриването на минималните изисквания като задължително представят технически брошури/каталози от производителя, придружени с превод на български език за конкретния модел на предлаганото оборудване, които да потвърждават предложените характеристики, дадени в техническото предложение и по възможност да посочат линк към официалния интернет сайт на производителя/ите, с публикуваните технически данни на съответното компютърно оборудване. Доколкото и информацията на линка на производителя, и тази в техническите брошури следвало да служи за потвърждение на данни в техническото предложение, то следвало да има възможност същата да бъде достъпна на български език, каквото било изискването към каталозите и към цялата оферта за участие. Предвид констатираното от оценителната комисия, че по отношения на Консорциум „Екселор-Шенжен“ липсва конкретно техническо предложение, съответстващо на изискванията на възложителя за оферирания от участника Таблет с операционна система Android 9.0, Марка: Great Asia, Серия: PC TK Модел: E9863, посочени в т.14 „Сертификационни изисквания“, в частта: „Energy Star; TUV Rheinnland Low Blue Light или еквивалент“, а в представения към офертата каталог – превод от английски език не се намирала информация, от която да е видно съответствието на оферираното от него оборудване с посочените сертификационни изисквания, правилно било предприето изискването на основание чл.104, ал.5 ЗОП представяне на доказателства за данни, посочени в офертата, съобразно изискванията на възложителя, посочени в т.14 „Сертификационни изисквания“, в частта: „RoHs“ като е изискано да посочи по какъв начин покрива изискването по т.14 „Сертификационни изисквания“ на ТС, в частта: „Energy Star; TUV Rheinnland Low Blue Light или еквивалент“. При представеното по този ред като доказателство за наличие на сертификат RoHS от участника препращане към интернет страницата на производителя /Shenzhen Great Asia Electronic Co„LTD. ipad,ipadking,tabletpc,MID (sz-tabletpc.com)/, и по-конкретно към секция „ABOUT US” от нея, КЗК е приела, че след като информацията не е представена в превод на български език към писмото с разяснение жалбоподателят е нарушил условията по процедурата. Освен това, въпреки че на посочения сайт се съдържала информация, че производителят притежава RoSH сертификат, според КЗК наличието на данни за стандарт в сайта на производителя не било равнозначно и не представлявало доказателство за данни, посочени в офертата, особено които касаели сертификация, че определен продукт съответства на определен стандарт. Законосъобразна според КЗК, била и констатацията на помощния орган, възприета и в процесното решение по отношение на предоставеното от жалбоподателя разяснение, в частта му, с която е уточнил, че сертифицирането по FCC е еквивалентно на сертификацията по Energy Star, както и че от началото на 2021, TUV Rheinnland Hong Kong стартира услуги за задължително сертифициране в Китай на електрически и електронни продукти съгласно China Compulsory Certification (CCC), което доказвало, че CCC сертификация е еквивалентна на тази по TUV Rheinnland и Low Blue Light. КЗК е установила, че жалбоподателят за първи път с разяснението си посочва информация, относима към сертификационните изисквания „Energy Star; TUV Rheinnland Low Blue Light или еквивалент“, която е нова по своето естество и представлява допълване и изменение на подаденото от него предложение. Поради това предоставените разяснения и допълнителни доказателства не можели да се възприемат като разяснения и допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, а представлявали съществена промяна на офертата изцяло в нарушение на чл.104, ал.5 ЗОП.
Като неоснователно КЗК е отхвърлила и твърдението на жалбоподателя, че представеното оторизационно писмо от класирания на първо място участника „Кейсием“ ЕООД не отговаря на предварително установените условия, като съдържанието му не потвърждавало, че участникът е оторизиран да предлага конкретно оферираното компютърно оборудване. След като от съдържанието на представеното от определения за изпълнител на обществената поръчка участник оторизационното писмо КЗК е установила, че същото дружество е оторизирано да оферира именно предложеното IT оборудване с марка Lenovo за конкретната обществена поръчка, както и че оторизационното писмо е подписано от Й. А., регионален мениджър на „Л. Б. ЕООД и подпечатано с печата на дружеството, Комисията е направила и справка в Търговския регистър към Агенцията по вписванията, от която пък е установила, че едноличен собственик на капитала на „Л. Б. ЕООД е Л. И. Кооператив Ю.А., Идентификация 61479047, чуждестранно юридическо лице, държава: Нидерландия, което се явявало производител на предложеното от „Кейсием“ ЕООД оборудване. Оттук КЗК е направила извод, че „Л. Б. ЕООД е част от търговската мрежа на Л. И. Кооператив, който е собственик на капитала на „Л. Б. ЕООД, като това обстоятелство се потвърждавало и от официалния сайт на „Л. Б. ЕООД /https://www.lenovo.com/bg/bg/contact/, където изрично било посочено, че „Л. Б. ЕООД е част от Lenovo Group Ltd., отговарящ за партньорската мрежа на Lenovo в България, оторизацията и сертификацията на търговските фирми съгласно изискванията на Lenovo. Предвид това Комисията е приела, че е налице достатъчно публична информация, която да потвърди обвързаността на „Л. Б. ЕООД не просто като официален представител на Л. И. Кооператив Ю.А., а като част от неговата търговска мрежа и негово дружество.
Лицето, подписало писмото било регионален мениджър на Леново за България и С. М. като посочената информация била публично достъпна. Поради това, според КЗК, не било налице основание за съмнение в обстоятелството, че е налице валидна оторизация за участника да предлага доставените таблети с производител и марка Lenovo. Обжалваното решение е правилно.
Неоснователно е твърдението в жалбата за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, допуснато от КЗК при постановяване на обжалваното решение и изразяващо се в използването на доказателствени средства, непредвидени в АПК. Касаторът оспорва извода на Комисията за задължителност на покриване на всяко едно от заложените в т.14 от ТС сертификационни изисквания към доставяните таблети – предмет на поръчката, т. е. за кумулативното им наличие. На първо място следва да се отбележи, че търсенето и позоваването на публично достъпна информация от страна на КЗК спомага за формирането на убеждението на Комисията за разрешаване на възникналия между страните спор по въпроса дали посочените от възложителя сертификационни изисквания следва да са изпълнени съвкупно, т. е. участниците да отговарят на всяко едно от тях заедно или е достатъчно да покрият само едно или няколко от тях. В този смисъл позоваването на общодостъпна информация от интернет в случая не е направено с цел доказване съществуването на някое от спорните обстоятелства по преписката, а е предназначено да отговори на правен въпрос.
При това КЗК е стигнала до обоснована преценка за неоснователност на твърдението за алтернативното и нелимитативното залагане на изискванията за сертификация, приложими за предлаганите таблети, както и че поставените изисквания на възложителя касаят „няколко идентични стандарта“, като предложените от участниците таблети може и да не са преминали процес по сертификация по нито един от посочените стандарти, а по друг, „еквивалентен“ на някой от посочените. В Част II. на Техническата спецификация тези изисквания са зададени в т.14. по следния начин: „Сертификационни изисквания: Energy Star; RoHS; TUV Rheinnland Low Blue Light или еквивалент“. При установеното, че трите сертификационни изисквания, изброени в т.14. на ТС касаят различни работни характеристики или функционални изисквания на таблетите с операционна система „Android“, за да отговаря предложеният артикул на така поставените изисквания, същият следва да отговаря и на трите сертификационни изисквания едновременно или на еквивалент на всяко едно от тях. Правилен е изводът на КЗК, че изискванията по т.14 от ТС не са идентични помежду си, съответно не могат да се заместват едно друго. Всъщност в жалбата си касаторът се е съсредоточил да оспорва начина, по който КЗК е търсила релевантна към спора информация като е наблегнал на внасянето на съмнение относно достоверността на тази информацияя вместо да представи доказателства, с които да опровергае същата.
Правилно е и приетото, че след като решението за откриване на процедурата, с което е утвърдена и документацията за участие не е било обжалвано и е влязло в сила заложените в същата условия са станали задължителни за участниците, като касаторът е можел да се възползва от предоставената с чл.33 ЗОП възможност при неяснота по изискванията да поиска разяснения от възложителя.
Неоснователно е и другото възражение в касационната жалба, отнасящо се до представеното оторизационно писмо от класирания на първо място в процедурата участник „Кейсием“ ЕООД. Видно от данните по преписката, към техническото си предложение в съответствие с изискванията на документацията „Кейсием” ЕООД е представило оторизационно писмо от „Л. Б. ООД, отговарящ за продажбите и сервиза на продуктите с марка Lenovo на територията на Р. Б. Оторизационното писмо е издадено на името на участника в обществената поръчка конкретно за целите й. От съдържанието на документа се установява, че „Кейсием” ЕООД е оторизиран да участва в процедурата, да предлага, продава, инсталира и извършва всички необходими дейности по гаранционната поддръжка на предложеното в поръчката IT оборудване с марка Lenovo.
Необосновано касаторът твърди, че между производителя на предлаганите таблети Lenovo Group Ltd и предоставилия оторизацията „Л. Б. ЕООД няма пряка връзка. Според т.5. от раздел I.Общи изисквания от Техническата спецификация „Доставчикът (ако не е производител), следва да бъде оторизиран от производителя на оборудването или от негов официален представител, да предлага оферираното от него компютърно оборудване. Когато оторизацията не е от производителя на съответната техника, а от негов официален представител, участниците следва да представят документ, доказващ че официалният представител е упълномощен от производителя да издава оторизационни писма от негово име.“ В случая от съдържащата се на официалния сайт на Леново - https://www.lenovo.com/bg/bg/contact информация КЗК е установила, че „Л. Б. ЕООД е част от Lenovo Group Ltd, отговарящ за партньорската мрежа на Леново в България, оторизацията и сертификацията на търговските фирми съгласно изискванията на Леново. Въз основа на това правилно КЗК е приела, че оторизиращият е упълномощен от производителя да издава от негово име оторизационни писма. Обстоятелството, че „Л. Б. ЕООД е част от Lenovo Group Ltd. (производител на таблетите) обосновава пряката връзка между двамата търговци. В същото време собственик на капитала на „Л. Б. ЕООД е Л. И. Кооператив Ю.А., Нидерландия, който също е част от Lenovo Group Ltd. и за който КЗК е установила, че е производител на предлаганите от „Кейсием” ЕООД в процесната обществена поръчка стоки.
Във връзка с последно изложеното несъстоятелно се явява и твърдението в жалбата, че оторизационното писмо било подписано от нелигитимно лице, доколкото същото не било законен представител на оторизиращия. След като е установила, че „Л. Б. ЕООД е част от Lenovo Group Ltd, както и че лицето, подписало оторизационното писмо Й. А. е регионален мениджър именно на оторизиращия „Л. Б. ЕООД правилно КЗК е приела, че оторизационното писмо е издадено и подписано от надлежно оправомощено лице, като представената оторизация от класирания на първо място участник „Кейсием“ ЕООД изцяло покрива изискванията на възложителя.
По тези съображения и по изложените от КЗК мотиви, към които настоящата инстанция може да препрати на основание чл.221, ал.1, изр.2 от АПК обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора основателно се явява искането на ответника - главният секретар на Министерството на образованието и науката за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, което определено съгласно чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 ГПК във вр. с чл.37, ал.1 ЗПП е в размер на 150 лв.
Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1159 от 02.12.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-780/2021 г.
ОСЪЖДА Консорциум „Екселор-Шенжен” със седалище и адрес на управление в гр.София, [улица], ет.[номер], Бизнес сграда „Перла парк” да заплати на Министерството на образованието и науката 150 /сто и петдесет/ лева за юрисконсултско възнаграждение.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Румяна Борисова
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Л. М. п/ Светослав Славов