Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и четвърти януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. П. ЧЛЕНОВЕ:КРАСИМИР К. Д. при секретар И. А. и с участието

на прокурора Владимир Йордановизслуша докладваното от съдиятаК. К. по адм. дело № 329/2022

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две касационни жалби. Едната жалба е на Б. Б. АД, чрез изпълнителния директор С. Б.. А другата – на Булбус трейд ООД, чрез управителя Н. Н.. И двете жалби са против решение №1160 от 02.12.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка №КЗК-882/2021г. С него по жалба на Интербалканбус ООД е отменено решение №D9734423/25.10.2021г. на министъра на отбраната на Р. Б. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Придобиване на автобуси за формированията от Въоръжените сили, в частта по обособени позиции №2, 3 и 4, и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съобразно мотивите на решението.

Б. Б. АД обжалва решението на КЗК в частта му по т.1 и т.2 /с посоченото в предходния абзац тяхно съдържание/, в относимата за него част за обособени позиции №3 и 4. В касационната му жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска отмяна на обжалваната част от решението на КЗК.

Булбус трейд ООД макар да не е посочил изрично, но от съдържанието на касационната жалба става ясно, че обжалва решението на КЗК също в частта му по т.1 и т.2, в относимата за него част за обособена позиция №2. В касационната му жалба също са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска отмяна на обжалваното решение.

Ответникът министърът на отбраната по същество не е изразил становище по двете касационни жалби, тъй като представеното на 17.01.2022г. становище е оттеглено от него с молба от 20.01.2022г..

Ответникът Интербалканбус ООД, чрез пълномощника си адв.Г. С., в съдебно заседание оспорва касационните жалби. Моли да се постанови решение, с което да бъде потвърдено решението на КЗК.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност и на двете касационни жалби.

Върховният административен съд намира и двете касационни жалби за процесуално допустими като подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП.

Разгледани по същество и двете касационни жалби са неоснователни.

Производството по преписка №КЗК-882/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Интербалканбус ООД срещу решение №D9734423/25.10.2021г. на министъра на отбраната на Р. Б. С това решение за обществена поръчка с предмет: Придобиване на автобуси за формированията от Въоръжените сили е обявено класирането и са определени изпълнители по обособени позиции №2, 3 и 4. С посоченото решение на министъра на отбраната на Р. Б. по обособена позиция №2 Булбус трейд ООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка по тази обособена позиция. А по обособени позиции №3 и 4 е класиран на първо място Б. Б. АД, който и е определен за изпълнител на обществената поръчка по тези обособени позиции. Със същото решение жалбоподателят в производството пред КЗК Интербалканбус ООД е класиран на второ място и по трите обособени позиции №2, 3 и 4.

С обжалваното решение на КЗК е отменено решение №D9734423/25.10.2021г. на министъра на отбраната на Р. Б. и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съобразно мотивите на решението.

За да постанови този резултат КЗК е съобразила, че по същата процедура първоначално министърът на отбраната е постановил решение №D3946157 от 09.02.2021г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител. По жалба на Интербалканбус ООД това решение на възложителя е отменено от КЗК с решение №413/22.04.2021г. по преписка №КЗК-187/2021г., и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съобразно мотивите на решението. Решението на КЗК е оставено в сила с решение №8591 от 14.07.2021г. на ВАС адм. дело №5984/2021г.

Указанията след връщане преписката на възложителя са помощният му орган да обсъди представените с техническите предложения на Булбус трейд ООД по обособена позиция №2, и Б. Б. АД по обособени позиции №3 и 4, доказателства, и да прецени тяхното съответствие със заложеното в т.3.1.7 от техническата спецификация изискване. Според него (изискването по т.3.1.7) максималният комбиниран/смесен цикъл разход на гориво съгласно стандарт WLTP (Worldwide Harmonized Light-Duty Vehicles Test Procedure – Световна хармонизирана процедура за изпитване на леки превозни средства), не следва да надвишава 30 литра на 100 km по обособена позиция №2, съответно 35 литра на 100 km по обособена позиция №3 и 40 литра на 100 km по обособена позиция №4.

След връщане на преписката на възложителя, помощната комисия на възложителя на основание чл.54, ал.13 от ППЗОП е указала на Булбус трейд ООД по обособена позиция №2, и Б. Б. АД по обособени позиции №3 и 4, в срок до 14 работни дни, да представят допълнителна информация, подкрепена със съответните документи от производителя или акредитирана за провеждане на съответните тестове фирма, от които да е видно, че декларираният разход на гориво е максимален комбиниран/смесен разход на гориво. В изпълнение на указанията на помощния орган на възложителя Булбус трейд ООД е представил писмо от „Карсан отомотив санаи ве Тикарет“ А.С., производител на предложените по процедурата автобуси с марка KARSAN, в което се декларира, че разходът на гориво в писмо с реф. №202011104_КЕ/27.11.2020г. (писмото е неразделна част от офертата на участника), представлява максимален комбиниран/смесен разход на гориво за автобус Karsan Star. А Б. Б. АД е представил две писма от „Iveco France“, в които се потвърждава, че разходът на гориво, посочен в първоначално представени две писма, представлява максимален комбиниран/смесен разход на гориво на автобус с марка Iveco Bus, модел Crossway съответно 10,8м, двигател Tector 7 - за обособена позиция №3, и 12м, двигател Tector 7 - за обособена позиция №4.

С обжалваното решение КЗК е приела, че помощната комисия на възложителя е изпълнила формално указанията на КЗК, дадени в решение №413 от 22.04.2021г. по преписка №КЗК-187/2021г., потвърдено от ВАС, доколкото е изложила мотиви относно решението си да приеме техническите предложения на Булбус трейд ООД по обособена позиция №2 и на Б. Б. АД по обособени позиции №3 и 4. Но мотивите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП от една страна почивали върху доказателства, които не удостоверявали по указан в условията на документацията за участие начин изискуемите по т.3.1.7 данни. А от друга страна тези доказателства били изискани и събрани в противоречие с приложите материалноправни норми на ЗОП. За първия си извод КЗК е приела, че параметрите по т.3.1.7 от техническите спецификации не са били доказани от Булбус трейд ООД и Б. Б. АД по допустимия в условията на поръчката ред - с документ по т.7.1.1. от спецификациите - валиден ЕО сертификат за съответствие, или въз основа на дадено разяснение - каталози на производителя, тестови резултати от разхода на гориво от тестовия отдел на производителя и др. А относно втория си извод КЗК е приела, че помощният орган на възложителя неправилно е приложил реда по чл.104, ал.5 от ЗОП, респективно чл.54, ал.13 от ППЗОП, тъй като допълнително представените доказателства биха допълнили предложенията на тези участниците, което е недопустимо поради изричната забрана на чл.104, ал.5 от ЗОП, според която проверките и разясненията не могат да водят до промени в предложенията на участниците.

Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно като краен резултат.

С обжалваното решение КЗК правилно е приела, че представените от Булбус трейд ООД и Б. Б. АД доказателства за заложеното в т.3.1.7 от техническата спецификация изискване, са неподходящи, предвид следното:

Според одобрената одобрената документация за участие и дадените разяснения по чл.33, ал.2 от ЗОП спорното изискване по т.3.1.7 от техническата спецификация е следвало да се докаже по два начина: 1. Съгласно т.7.1.1 от техническата спецификация – валиден ЕО сертификат за съответствие, и 2. Съгласно разяснение №21-46-54 от 13.11.2020г. - в случай на невъзможност за представяне на такъв документ по независещи от участника причини - по реда на чл.52, ал.3 от ЗОП, като участникът представи доказателства като например: каталози на производителя, тестови резултати от разхода на гориво от тестовия отдел на производителя и др. От изложеното е видно, че основният начин за доказване изпълнение на изискването по т.3.1.7 е чрез ЕО сертификат за съответствие. И само когато участникът по независещи от него причини няма възможност да осигури сертификат или няма възможност да го получи в съответния срокове и при условие че докаже, че доставките отговарят на изискванията или критериите, свързани с изпълнението на поръчката /реда по чл.52, ал.3 от ЗОП във връзка с посоченото разяснение/.

В случая е безспорно, че Булбус трейд ООД по обособена позиция №2 и на Б. Б. АД по обособени позиции №3 и 4, не са представили предвидения основен начин за доказване - валиден ЕО сертификат за съответствие. Спорен е въпросът единствено дали представените от тях писма покриват втория начин на доказване.

Булбус трейд ООД по обособена позиция №2 е представил първоначално с техническото си предложение Декларация от производителя „Karsan Otomotiv Sanayii ve Ticaret“ A.S. с реф. №202011104_KE/27.11.2020г. в която е посочен разход на горивото за предлаганият от участника автобус. А след изпълнение на процедурата по чл.104, ал.5 от ЗОП, респективно чл.54, ал.13 от ППЗОП, и писмо от „Karsan Otomotiv Sanayii ve Ticaret“ А.С., в което се декларира, че разходът на гориво в писмо с реф. № 202011104_КЕ/27.11.2020г., представлява максимален комбиниран/смесен разход на гориво за автобус Karsan Star.

Б. Б. АД от своя страна и по двете обособени позиции е представил първоначално с техническото си предложение писмо с изх. №223/18.11.2020г. от Д. Б. ЕООД, официален представител на производителя IVECO S. p. A и IVECO FRANCE с изх. №223/18.11.2020г. в което е посочен разход на горивото за предлаганият от участника автобус. А след изпълнение на процедурата по чл.104, ал.5 от ЗОП, респективно чл.54, ал.13 от ППЗОП, Б. Б. АД е представил и по двете обособени позиции идентични две писма от IVECO FRANCE, в които се потвърждава, че разходът на гориво, посочен в писмо с изх. №223/18.11.2020г., представлява максимален комбиниран/смесен разход на гориво на автобус с марка Iveco Bus, модел Crossway, съответно 10,8м, двигател Tector 7 - за обособена позиция №3, и 12м, двигател Tector 7 - за обособена позиция №4.

С обжалваното решение обосновано КЗК е приела, че тези доказателства са неподходящи за доказване изпълнение на изискването по т.3.1.7. Така е, дори да се абстрахираме от изискването вторият начин на доказване да се използва само когато участникът по независещи от него причини няма възможност да осигури сертификат или няма възможност да го получи в съответния срокове, което в случая не е установено. Но описаните в предходните два абзаца доказателства от една страна не попадат сред примерното изброяване в разяснение №21-46-54 от 13.11.2020г. От друга страна изброяването в разяснението действително е примерно – посочено е „и др.“. Това обаче не означава, че възложителят е допуснал доказване с всякакви възможни доказателства, включително с декларации. Волята на възложителя, намерила израз в основния начин на доказване, е за европейски сертификат. Допуснатата възможност за отклонение от това е в съответствие с чл.52, ал.3 от ЗОП, при примерно изброяване на възможните изключения. Общото между тях е, че другите доказателства удостоверяват резултат от изпитване - каталози на производителя, тестови резултати от разхода на гориво от тестовия отдел на производителя. Това кореспондира с удостоверяването с основния начин на доказване - европейския сертификат. В случая представените декларация и писма съдържат чисто декларативни изявления, без да са обвързани с надлежно проведени тестове и резултати от тях. Затова с обжалваното решение правилно е прието, че от страна на Булбус трейд ООД и Б. Б. АД не са представени нито каталози от производителя, нито протоколи от изпитване или тестови резултати, които действително да удостоверят заявеното в представените декларация и писма. В този смисъл КЗК законосъобразно е отменила решението на възложителя и му е върнала преписка със задължителни указания при преценка техническите предложения на Булбус трейд ООД и Б. Б. АД.

Втората част от мотивите на КЗК са неправилни. А именно КЗК незаконосъобразно е приела, че помощният орган на възложителя неправилно е приложил реда по чл.104, ал.5 от ЗОП, респективно чл.54, ал.13 от ППЗОП. Действително при предходното решение №413 от 22.04.2021г. по преписка №КЗК-187/2021г. не са дадени указания, свързани с приложение на процедурата по чл.104, ал.5 от ЗОП. Но КЗК при предходното производство не би и могла да направи това, тъй като прилагането на този ред е по преценка на помощната комисия. Това обаче не означава, че процедурата по чл.104, ал.5 от ЗОП не може да бъде приложена при наличие на предпоставките за това.

Според чл.104, ал.5, изр.2 и 3 от ЗОП от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. В случая допълнителните доказателства са изискани именно за данни, посочени в офертите. Така е, защото Булбус трейд ООД и Б. Б. АД с техническите си оферти са декларирали максималният комбиниран/смесен цикъл разход на гориво на предложените от тях автобуси. Нещо повече – те дори са представили доказателства за така декларираните обстоятелства (макар тези доказателства да са неподходящи). От друга страна с обжалваното решение КЗК неправилно е приела, че допълнително изисканите доказателства водели до промени в техническите им предложения. Така е, защото изисканите доказателства не се отразяват на декларирания от Булбус трейд ООД и Б. Б. АД с техническите им предложения максимален комбиниран/смесен цикъл разход на гориво. В този смисъл допълнително изисканите доказателства не променят техническите предложения на тези участници. Независимо от това обаче решението на КЗК е правилно като краен резултат по първата обсъдена вече част от мотивите на КЗК.

По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, исканията и на двамата касатори за присъждане на разноски по делото предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение.

При този изход от спора и на основание чл.143, ал.3 АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника Интербалканбус ООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представен договор за правна защита и съдействие. Разноските са в размер на 2000 лв. за адвокатско възнаграждение. Направеното възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК от страна и на двамата касатори е неоснователно. Действително минималният размер, посочен в чл.8, ал.2, т.5 от Наредба №1/9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1000 лв. Но при съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и осъщественото процесуално представителство по две касационни жалби, настоящият съдебен състав счита, че заплатеното възнаграждение за адвокат от 2000лв. не е прекомерно. Затова възражението по чл.78, ал.5 от ГПК се оставя без уважение. При липса на разграничение на заплатеното адвокатско възнаграждение относно всяка от двете касационни жалби, разноските на Интербалканбус ООД следва да бъдат разпределени пропорционално между двамата касатори. З. Б. Б. АД и Булбус трейд ООД следва да бъдат осъдени да заплатят на Интербалканбус ООД по 1000лв. разноски по делото за адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №1160 от 02.12.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-882/2021г., в частта му по т.1 и т.2.

ОСЪЖДА Б. Б. АД със седалище и адрес на управление гр.София, район Люлин, бул.Околовръстен път №757, ЕИК[ЕИК], да заплати на Интербалканбус ООД със седалище и адрес на управление гр.София, район Лозенец, ж. к.Лозенец, ул.Славище №13, ет. партер, ЕИК[ЕИК], сумата от 1000 /хиляда/ лева, представляваща направени по делото разноски за адвокатско възнаграждение.

ОСЪЖДА Булбус трейд ООД със седалище и адрес на управление гр.Варна, район Приморски, ул.С. Р. №2, ет.2, ап.3, ЕИК[ЕИК], да заплати на Интербалканбус ООД със седалище и адрес на управление гр.София, район Лозенец, ж. к.Лозенец, ул.Славище №13, ет. партер, ЕИК[ЕИК], сумата от 1000 /хиляда/ лева, представляваща направени по делото разноски за адвокатско възнаграждение.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Б. Б. АД за присъждане на разноски по делото.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Булбус трейд ООД за присъждане на разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Тодор Петков

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ К. К. п/ Таня Дамянова