Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на шестнадесети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Т. П. ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР К. Д. при секретар И. А. и с участието на прокурора Н. Н. изслуша докладваното от съдията К. К. по административно дело № 4260 / 2022 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от директор на Северно централно държавно предприятие (СЦДП) "Държавно предприятие (ДП) - Габрово". Жалбата е срещу решение №279 от 14.04.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка №КЗК-150/2022г. С него по жалба на "Мегаинвест - Холд" ЕООД е отменено като незаконосъобразно решение №2/28.02.2022г. на директора на ДП СЦДП за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на строително - монтажни работи за обект: "Основен ремонт на горски път на територията на Северноцентрално държавно предприятие гр.Габрово", и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап проверка на съответствието на техническото предложение на "Мегаинвест-холд" ЕООД, съобразно изложените в решението мотиви. С касационната жалба се твърди, че обжалваното решение е неправилно и необосновано. Иска се отмяната му и оставяне в сила на решение №2/28.02.2022г. на директора на ДП СЦДП. №14 от 11.01.2021г. на кмета на О. А. Представя се списък на направените в производството пред КЗК и ВАС разноски.

Ответниците – "Мегаинвест - Холд" ЕООД и ДЗЗД "Горски пътища - Габрово", не изразяват становище по жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно, постановено при спазване на процесуалните правила и правилно приложение на материалния закон, поради което предлага решението като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е и основателна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Мегаинвест - Холд" ЕООД против решение №2 от 28.02.2022г. на директора на Северно централно държавно предприятие "Държавно предприятие - Габрово". С него е обявено класирането на участниците и за изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на строително - монтажни работи за обект: "Основен ремонт на горски път на територията на Северноцентрално държавно предприятие гр.Габрово", е определен ДЗЗД "Горски пътища - Габрово". А жалбоподателят пред КЗК - "Мегаинвест - Холд" ЕООД, е класиран на второ място.

С обжалваното решение №279 от 14.04.2022г. по преписка №КЗК-150/2022г. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап проверка на съответствието на техническото предложение на "Мегаинвест-холд" ЕООД, съобразно изложените в решението мотиви. За да постанови този резултат по относимите касационни оплаквания, КЗК е приела, че помощната комисия на възложителя незаконосъобразно е оценила техническото предложение на "Мегаинвест-холд" ЕООД по показателя Качество на техническото предложение (КТП), по който "Мегаинвест-холд" ЕООД е получил минимална оценка от 30 точки. КЗК е разгледала подробно трите надграждащи обстоятелства, за които оценителната комисия е приела, че не са налице при техническото предложение на "Мегаинвест-холд" ЕООД. КЗК е счела, че изложените от страна на помощната комисия констатации се явяват необосновани. Обжалваното решение е неправилно.

Спорният показател Качество на техническото предложение (КТП) е с относителна тежест 50 % от общата оценка на офертите на участниците. Според одобрената методика за оценка по показателя се оценява посочената организация на работа, както и начинът, по който ще бъдат изпълнени строителните работи. Посочено е, че офертите, които отговарят на изискванията на възложителя, се оценяват по тристепенна скала за оценка, като в зависимост от качеството на даденото предложение, на съответния участник му се присъждат съответно 30, 40 или 50 точки. В таблица са дадени пояснения за условията, при които дадена оферта получава оценка съответно 30, 40 или 50 точки. Предвидено е, че с 30 точки /първа степен/ ще се оценява предложение, при което предложената от участника организация за изпълнението на поръчката удовлетворява минималните изисквания на възложителя. Съответно с 40 точки /втора степен/ ще се оценява предложение, при което предложената от участника организация за изпълнението на поръчката удовлетворява минималните изисквания на възложителя, като в допълнение са налице две от посочени надграждащи обстоятелства. А 50 точки /трета степен/ ще се оценява предложение, при което предложената от участника организация за изпълнението на поръчката удовлетворява минималните изисквания на възложителя, като в допълнение е налице три от посочени надграждащи обстоятелства.

Всяко едно от трите надграждащи обстоятелства са подробно разписани с посочени критерии, обосноваващи наличието му. Първото от тях е дефинирано така „Участникът е предложил конкретни методи и начини за предварително информиране на заинтересованата общественост (ползватели и собственици на имоти, находящи се в района на изпълнение на строителството) за районите на работа, за временното ограничаване на достъпа на лицата до засегнатите от извършването на строителството горски имоти и за планираната организация на трафика на строителната механизация, необходима за изпълнение на строителството, както е предложил и конкретни обходни маршрути и е предвидил мерки за избягване на ненужно паркиране и струпване на строителна механизация“. Второто надграждащо обстоятелство е дефинирано така „Участникът е посочил конкретни действия на персонала (инженерно - техническия състав и изпълнителски екип/и) при изпълнение на СМР, включени в предмета на поръчката, които водят до осигуряване на навременното стартиране, изпълнение и приключване на строителството, съгласно заложените от Участника срокове за изпълнение. Участникът е предложил организация на работната сила, която е съобразена с представената от него ресурсна обезпеченост и е приложима за конкретния строеж - предмет на настоящата поръчка, предвид неговите характеристики, особености и естество. За всички СМР, включени в предмета на поръчката, Участникът е показал разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача и е предложил конкретни мерки и начини за отчитане на резултатите от изпълнението на задачите и за контрол при изпълнението им“. А третото надграждащо обстоятелство – „Участникът предлага при изпълнението на обекта да използва конкретни методи, техники и начини на работа, прилагането на които ще допринесе за ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха (прахово замърсяване, замърсяване на пътна и др. инфраструктура, депониране на отпадъци)“. Освен това са дефинирани и употребените изрази "задача", "всички видове СМР, включени в предмета на поръчката" и "конкретно/и". За спора по настоящото дело от значение е дадената дефиниция на израза "конкретно/и". За него е посочено, че под "конкретно/и" следва да се разбира описание на начин, подход, метод, мерки, техники, дейности и/или действия, което не се ограничава единствено до схематично изброяване или посочване на съответното обстоятелство, което е общо приложимо в строителния или организационния процес, а е направено пояснение или обосновка за връзката и реалното им приложение при изпълнение на конкретния строеж - предмет на поръчката.

От изложеното е видно, че според одобрената и влязла в сила документация за участие за трите надграждащи обстоятелства е предвидено субективно оценяване, при дефинирани критерии. И за трите надграждащи обстоятелства се акцентира, че за извод за наличието на съответното надграждащо обстоятелство е необходимо предложението на участника по описаните критерии да е "конкретно/и". В допълнение на това е посочена легална дефиниция на този израз. При оценката на техническото предложение на "Мегаинвест-холд" ЕООД оценителната комисия е спазила методиката за оценка, като е изложила мотиви, които и по трите надграждащи обстоятелства се свеждат най-общо до това, че описаните от "Мегаинвест-холд" ЕООД мерки са общи и са приложими към всеки ремонтиращ се пътен участък, без да са конкретни и съобразени с конкретния предмет на обществената поръчка.

При предвиденото в документацията за участие субективно оценяване, с обжалваното решение КЗК не е споделила мотивите на оценителната комисия и вместо това е приела, че техническото предложение на "Мегаинвест-холд" ЕООД и за трите надграждащи обстоятелства съдържа достатъчна конкретност. Това е недопустимо поради осъществявания от КЗК контрол само за законосъобразност. При възлагателните процедури оценяващата комисия се произнася като колективен орган, формиран от специалисти в съответните области, съобразно специфичния предмет на обществената поръчка. Участниците в помощните комисии поставят оценките си в точки, съобразно притежаваните от тях експертни качества, познания, възможности, професионален, технически и творчески опит в съответната сфера, в която се изявяват като специалисти. С оглед на това постоянната съдебна практика е категорична, че не е предмет на съдебна проверка точно колко точки и защо е получил всеки от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а дали са изложени относими мотиви при осъщественото оценяване и доколко те съответстват на утвърдената и надлежно оповестена методика, като се следи да не са променени обявените критерии за оценяване, да не са въведени нови показатели или подпоказатели, които не са обявени с методиката, или да е игнориран някой от оповестените показатели за оценяване.

В конкретния случай не е налице нито едно от описаните отклонения и противоречия с утвърдената от възложителя методика за оценяване, от което следва обоснованият извод, че атакуваното от "Мегаинвест-холд" ЕООД оценяване е било извършено изцяло в съответствие с обявената документация за участие, включваща методиката за оценяване. С обжалваното решение КЗК незаконосъобразно е извършила проверка и на мотивите на оценителната комисия, като вместо изводите за липса на конкретност относно трите надграждащи обстоятелства в техническото предложение на "Мегаинвест-холд" ЕООД, е приела, че такава конкретност е налице. Затова обжалваното решение на КЗК е неправилно като постановено при направилно приложение на материалния закон. Това налага неговата отмяна и вместо него постановяване на друго решение, с което жалбата на "Мегаинвест-холд" ЕООД да бъде оставена без уважение.

Освен това, без да се навлиза в извършеното от оценителната комисия субективно оценяване по трите надграждащи обстоятелства, при съпоставка на техническите предложения на двамата класирани участници, е видно, че за разлика от предложението на "Мегаинвест-холд" ЕООД, това на ДЗЗД "Горски пътища - Габрово" е действително конкретно. По първото надграждащо обстоятелство /методи и начини за предварително информиране на заинтересованата общественост/ ДЗЗД "Горски пътища - Габрово" освен описаните в решението на КЗК мерки е предложил и: „В началната точка на обекта, местността Циганска поляна, ще бъде поставена информационна табела тип Т17 (табела с текст) с вложени пътни знаци А23 и В2 и пътна бариера, оповестяващи забраната за навлизане и движение по пътя. За спазване на забраната ще допринесе и денонощната охрана на приобектовия офис, който ще бъде организиран на това място“, „Идентични табели тип Т-17 ще бъдат поставени и в крайните точки на трите отсечки, съставляващи обекта. За допълнителна сигнализация ще се използват и ограждащи сигнални ленти, включително на заустващите се в ремонтиращото се трасе горски пътища.“. За второто надграждащо обстоятелство /организация на работната сила/ ДЗЗД "Горски пътища - Габрово" е предложил на стр.10 – стр.13 според протокол №3 от работата на оценителната комисия „конкретни действия на персонала (инженерно - техническия състав и изпълнителски екип/и) при изпълнение на СМР, включени в предмета на поръчката, които водят до осигуряване на навременното стартиране, изпълнение и приключване на строителството, съгласно заложените от Участника срокове за изпълнение. Участникът е предложил организация на работната сила, която е съобразена с представената от него ресурсна обезпеченост и е приложима за конкретния строеж - предмет на настоящата поръчка, предвид неговите характеристики, особености и географско местоположение. За всички СМР, включени в предмета на поръчката, Участникът е показал разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача, т. е ясно е дефинирал дейностите, които могат да бъдат самостоятелно възлагани на отделните експерти и чието изпълнение може да бъде проследено, както и е предложил конкретни мерки и начини за отчитане на резултатите от изпълнението на задачите и за контрол при изпълнението им“. А за третото надграждащо обстоятелство /за ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха/ ДЗЗД "Горски пътища - Габрово" е предложил на стр.8 според протокол №3 от работата на оценителната комисия „участника е обърнал конкретно внимание на отпадъчната дървесна растителност, която ще се оформя и извозва от строителната площадка както под контрола на строителния надзор, така и от горските специалисти на Възложителя на обособени приемателни пунктове. При необходимост ще се ползва специален автомобил за извозване на трупи. С. П. за управление на строителните отпадъци на участника строителните отпадъци ще се събират разделно“.

Такава конкретност по трите надграждащи обстоятелства липсва в техническото предложение на "Мегаинвест-холд" ЕООД. Според легалното определение в документацията за участие за да са "конкретни" мерките следва да включват описание на начин, подход, метод, мерки, техники, дейности и/или действия, което не се ограничава единствено до схематично изброяване или посочване на съответното обстоятелство, което е общо приложимо в строителния или организационния процес. А да е направено пояснение или обосновка за връзката и реалното им приложение при изпълнение на конкретния строеж - предмет на поръчката. Дали предложените мерки са достатъчно конкретни и покриват критериите на възложителя по надграждащите обстоятелства, е въпрос на субективна преценка, като компетентността за нейното извършване е само на оценителната комисия. Нито КЗК, нито настоящия касационен съд, могат да подменят волята на оценителната комисия по извършеното от нея оценяване на техническите предложения на участниците.

По изложените съображения решението на КЗК като неправилно следва да бъде отменено, а жалбата на "Мегаинвест-холд" ЕООД срещу решение №2 от 28.02.2022г. на директора на Северно централно държавно предприятие "Държавно предприятие - Габрово", като неоснователна следва да бъде оставена без уважение.

При този изход на спора и на основание чл.143, ал.1 от АПК на касационния жалбоподател се дължат направените разноски. Същите са своевременно поискани и доказани. Съгласно представения списък по чл.80 от ГПК разноските възлизат на 2150 лева, от които 850 лева заплатена държавна такса за производството пред ВАС, 1100 лева за адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред КЗК и 200 лева за възнаграждение за юрисконсулт пред ВАС, определено според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, пр.2 във вр. с чл.222, ал.1 от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №279 от 14.04.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-150/2022г., и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Мегаинвест-холд" ЕООД против решение №2 от 28.02.2022г. на директора на Северно централно държавно предприятие "Държавно предприятие - Габрово" за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на строително - монтажни работи за обект: "Основен ремонт на горски път на територията на Северноцентрално държавно предприятие гр.Габрово".

ОСЪЖДА "Мегаинвест-холд" ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр.София, район Лозенец, ул."Хага" №5, да заплати на Северно централно държавно предприятие "Държавно предприятие - Габрово", [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр.Габрово, ул."Бодра смяна" №3, сумата 2150 (две хиляди сто и петдесет) лева, представляваща направени по делото разноски.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА