Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на тридесет и първи май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Р. Б. ЧЛЕНОВЕ: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от съдията Л. М. по административно дело № 4257 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от „Национален перилен комбинат“ ООД, подадена чрез процесуалните представители адвокат Е. Д. и адвокат П. С., срещу решение № 256 от 07.04.2022 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-133/2022 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № F199361/22.02.2022 г. на директора на Медицински институт на МВР за откриване на процедура от вида „пряко договаряне“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпиране, дезинфекция, сушене и гладене на болнично бельо и работно облекло, за нуждите на Медицински институт – МВР“. С жалбата са изложени доводи за неправилност поради нарушение на материалния закон – касационно отменително основание по чл. 209, т. 3, предл. първо от АПК. Според касационния жалбоподател напълно погрешно и в противоречие със законовите разпоредби е заключението на КЗК, че промяната на първоначално обявените условия не може да се приеме за съществена, доколкото в случая решението на възложителя да не включи като част от основанията за отстраняване по чл. 55, ал. 1, т.1, 3-5 от ЗОП на практика разширява кръга на заинтересованите лица. Незаконосъобразен бил и вторият извод на Комисията по отношение на свързаността между участниците „СОФЕКО“ ООД и „МЕДИ ЛУКС“ ООД, тъй като не е съобразила, че процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 13 ЗОП - пряко договаряне - е специфична процедура, чиито правила се различават от правилата, разписани за процедурите, в които всяко лице може да подаде оферта и поради това възложителят следва да се съобрази и с разпоредбата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП. Иска се отмяна на постановеното решение и произнасяне по същество, при което решението на възложителя да бъде отменено. Претендира се и присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС.

Ответникът – директорът на Медицински институт на МВР, чрез пълномощника юрисконсулт З. М., в писмено становище излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, а при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на КЗК е правилно и обосновано, и не страда от пороци по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага същото да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна - жалбоподател в производството по преразглеждане, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред КЗК е било образувано по жалба на „Национален перилен комбинат“ ООД срещу решение № F199361/22.02.2022 г. на директора на Медицински институт на МВР за откриване на процедура от вида „пряко договаряне“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпиране, дезинфекция, сушене и гладене на болнично бельо и работно облекло, за нуждите на Медицински институт – МВР“. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството. За да постанови този резултат, е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че при откриването на процесната процедура от вида „пряко договаряне“ на основание чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП, не е изпълнено изискването на въпросната разпоредба. Макар в първоначално обявената процедура за възлагане чрез публично състезание възложителят да е включил и незадължителните основания за отстраняване от участие по чл. 55, ал. 1, т.1, 3-5 от ЗОП, а в процедурата на „пряко договаряне“, същите да липсват, посочената промяна на първоначално обявените условия не може да се приеме за съществена. Комисията е изложила съображения, че в случая решението на възложителя да не включи като част от основанията за отстраняване наличието на обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т.1, 3-5 от ЗОП на практика разширява кръга на заинтересованите лица, т. е. на лицата, които имат или са имали интерес от получаването на обществената поръчка. При това е направила извод, че възложителят е спазил условието на чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП първоначално обявените условия да не са съществено променени.

Като неоснователен КЗК е приела и втория довод на жалбоподателя за допуснато от възложителя нарушение на чл. 101, ал. 11 от ЗОП, тъй като двете поканени да участват в процедурата дружества са свързани лица. За да достигне до този извод, Комисията е анализирала съдържанието разпоредбата на чл. 101 от ЗОП, съответно на ал. 11 от нея, която указва на потенциалните кандидати/участници, че в случай че са свързани лица не могат да бъдат самостоятелни кандидати/участници в една и съща процедура. Обвързала е забраната за участие на свързани лица със задължението на възложителя по чл. 107, т. 4 от ЗОП, като е приела, че на етап издаване на решението за откриване на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП и одобряване на покана за участие в прякото договаряне нито в ЗОП, нито в ППЗОП са разписани разпоредби, които да задължават възложителя да извърши проверка относно това, дали лицата, до които се изпраща поканата, са свързани лица и съответно същите да не бъдат поканени от възложителя да участват в преговорите, с оглед последващото им отстраняване на основание чл. 107, ал. 4 от ЗОП.

Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения.

Обоснована е преценката на КЗК за законосъобразност на решение № F199361/22.02.2022 г. на директора на Медицински институт на МВР за откриване на процедура от вида „пряко договаряне“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпиране, дезинфекция, сушене и гладене на болнично бельо и работно облекло, за нуждите на Медицински институт – МВР“. Правилен е изводът на КЗК, че са били налице двете изискуеми от чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП в условията на кумулативност предпоставки за провеждане на процедура пряко договаряне за възлагане на обществена поръчка. Съгласно посочения текст възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица когато процедурата за възлагане чрез публично състезание е прекратена, тъй като няма подадени оферти или подадените оферти са неподходящи и първоначално обявените условия не са съществено променени. В случая, на първо място, с решение № № D10856387 от 03.12.2021 г., което като необжалвано е влязло в сила, е прекратена предходна процедура от вида "публично състезание" с предмет еднакъв с предмета на обсъжданата в настоящото производство обществена поръчка. Като основание за прекратяването й е посочена разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като всички оферти за участие са неподходящи. Комисията е извършила съпоставка между обявените условия по двете процедури, въз основа на която е установила, че действително в процедурата за възлагане чрез публично състезание възложителят е включил и незадължителните основания за отстраняване от участие по чл. 55, ал. 1, т.1, 3-5 от ЗОП, докато в процедурата на „пряко договаряне“, същите липсват. Не се установява обаче да са налице промени в прогнозната стойност, срокът за изпълнение на поръчката, предвиденият обем от дейности за изпълнение, методиката за оценка и критериите за подбор. С това е изпълнено законово заложеното условие да не са съществено променени първоначално обявените условия. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че невключването на незадължителните основания за отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 1 и т. 3-5 от ЗОП в процедура от вида „пряко договаряне“ представлява съществено изменение на условията й, които доводи е обвързал с разпоредбите на чл. 116, ал. 5 от ЗОП и чл. 100, ал. 10 от ЗОП. Следва да бъдат споделени мотивите на КЗК, че съществени са онези промени, които биха се отразили на кръга заинтересовани лица или на офертите, които биха се предоставили, но при отчитане на обстоятелството дали конкретната промяна ще ограничи или ще разшири кръга на заинтересованите лица. Видно от материалите по преписката участниците в първоначално откритото и впоследствие прекратено публично състезание, сред които е и настоящия касационен жалбоподател, са отговаряли на условията възложителя, но са отстранени поради неподходящи оферти. Според изложеното в решение № № D10856387 от 03.12.2021 г. „Софеко“ ООД е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, тъй като не отговоря на обявените критерии за подбор, а „Национален перилен комбинат“ ООД е отстранен на основание чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП, като мотивите за отстраняване на двамата участника са съдържат в протокола от работата на помощната комисия. С. П. № 4 от 02.11.2021 г. от проведено заседание за разглеждане на офертите, подадени за участие в процедурата, „Национален перилен комбинат“ ООД е отстранен от процедурата поради това, че е се позовал на капацитета на трето лице, без обаче да декларира това обстоятелство в ЕЕДОП и без да предостави самостоятелен ЕЕДОП за третото лице, чийто ресурс ползва. Предвид изложеното, не са били налице пречки двамата участника в предходната процедура да бъдат поканени за участие в процесната процедура по пряко договаряне. Следва да бъде посочено обаче, че при откриване на този вид процедура изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени колко и кои точно лица да покани да участват в преговорите. Липсва нормативно изискване при откриване на процедура по пряко договаряне на основание чл.182, ал.1, т. 2 от ЗОП, възложителят да мотивира избора си кои лица да покани за участие в договарянето или пък задължение за възложителя да покани всички лица, подали оферти в предходната прекратена процедура „публично състезание”. При това се явява правилен изводът на КЗК, че възложителят е спазил условието на чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП първоначално обявените условия да не са съществено променени.

Неоснователно в жалбата се твърди и че в процедурата по чл. 18, т. 1, т. 13 от ЗОП, поради спецификите й, възложителят, още при отправяне на поканата до съответните участници, следва да съобрази разпоредбата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП. Неоснователен и обвързаният с това довод за неправилност на заключението на КЗК в насока, че при подадена една оферта е безпредметно разглеждането на това твърдение. Действително КЗК е посочила, че при постъпила в хода на процедурата една оферта е безпредметно да се изследва свързаност между двете поканени лица. Тези мотиви обаче са отнесени към предходните изводи на Комисията досежно лицата, по отношение на които е в сила забраната на чл. 101, ал. 11 от ЗОП, а именно потенциалните кандидати/участници. Съгласно 2, т. 19 от ДР на ЗОП, "кандидат" е стопански субект, който е подал заявление за участие в ограничена процедура, състезателна процедура с договаряне, договаряне с предварителна покана за участие, договаряне с публикуване на обявление, състезателен диалог, партньорство за иновации или участва в ограничен конкурс за проект, а съгласно 2, т. 59 "участник" е дефиниран като стопански субект, който е представил оферта или идеен проект, или е поканен да участва в преговори. Следва да се отбележи обаче, че преценката относно наличието на свързаност в процедурата по смисъла на 2, т.45 от ДР на ЗОП във връзка с 1, т.13 и т.14 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа се извършва с оглед декларираните от участника данни в ЕЕДОП, доколкото съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване чрез представяне на ЕЕДОП. Видно от съдържанието на одобрената покана за участие в процедурата, в т. 3 от нея е предвидено деклариране на основанията за задължително отстраняване чрез попълване в част III, буква „Г“, раздел „Специфични национални основания за изключване“ на ЕЕДОП, като обстоятелствата посочени в 3.4.3 са относно свързаните лица. Институтът на свързаност между участниците се изследва само ако лицата, по отношение на които се твърди такава, са подали самостоятелно оферта, какъвто не е настоящия случай. Освен това, както правилно е отбелязано от КЗК, действията на възложителя са обвързани от императивната разпоредба на чл. 107, т. 4 от ЗОП, във връзка с чл. 101, ал. 11 от ЗОП да отстрани кандидати или участници, които са свързани лица, едва след като се запознае с представените от кандидатите/участниците заявления/оферти и въз основа на съдържащите се в тях документи и декларираните обстоятелства. В този смисъл задълженията на възложителя да изследва свързаността между участниците възниква едва на етап разглеждане на заявления за участие и оферти, а не при изпращане на поканата участие в процедурата. При това не може да бъде споделено обратното виждане на касационния жалбоподател, включително и мотивирано със спецификите на процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП. Доколкото систематичното място на чл. 101, ал. 11 от ЗОП е в Глава единадесета „Провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки“, следва да се приеме, че законодателят не диференцирал забраната за участие на свързани лица в зависимост от вида на процедурата.

С оглед на изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания, поради което решението следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП е основателно искането на ответника директор на Медицински институт на Министерство на вътрешните работи за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. „Национален перилен комбинат“ ООД следва да бъде осъдено да заплати на Медицински институт на Министерство на вътрешните работи сумата от 150 лева, определена съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 24, изр. първо от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 256 от 07.04.2022 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-133/2022 г.

ОСЪЖДА „Национален перилен комбинат“ ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [жк], [улица] да заплати на Медицински институт на Министерство на вътрешните работи сумата от 150 /сто и петдесет/ лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ