Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на трети октомври две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора К. К. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 5148 / 2022 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „Ваптех“ ЕООД, гр. София, [ЕИК], чрез адвокат К. П. срещу решение №1944 от 23.03.2022 година на Административен съд - София - град по адм. д. №1395/2020 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу Решение № РД-16-1721 от 28.10.2019г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 (ОПИК) за определяне на финансова корекция. Релевира касационно основание по чл.209, т.3 от АПК – неправилност поради нарушение на материалния закон. Твърди, че съдът безкритично е възприел тезата на УО за допуснато нарушение и неправилното възприемане на фактическата обстановка е довело до неправилни изводи. Касаторът твърди, че мотивите на съда са изцяло субективни и необосновани, и не са основание за постановяване на отхвърлително решение. Въз основа на тези възражения, касаторът прави искане за отмяна на първоинстанционното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени обжалвания административен акт.

Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020, чрез служител с юридическо образование Менцел, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на предявените разноски от насрещната страна.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд - София - град е образувано по жалба на „Ваптех“ ЕООД, гр. София, срещу Решение № РД-16-1721 от 28.10.2019г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020, с което на дружеството е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), чрез които се финансира договор за изпълнение № BG16RFOP002-1.001-0197-C01/Su-01 от 28.09.2017 г. сключен с изпълнител „Д. холдинг“ АД.

Като е направил извод за правилно установена от органа в частта досежно корекцията фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел съставомерност на твърдяното нарушение по изписаната правна квалификация, съответно съставомерност на нередността, за която е определена финансова корекция, поради което е отхвърлил жалбата.

При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното:

Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 с. з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., като съгласно 71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ.

Нормите на ЗУСЕФСУ, приложими в настоящото съдебно производство, са в относимата редакция на закона към момента на издаване на административния акт – 28.10.2019г.

По правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт:

Съдът е установил относимите за спора факти, като правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила.

„Ваптех“ ЕООД, е бенефициер по административен договор №BG16RFOP002-1.001-0197-C01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020. Съобразно сключения договор за безвъзмездна финансова помощ жалбоподателят, в качеството си на бенефициер по предоставената безвъзмездна финансова помощ (БФП) е провел процедура за избор на изпълнител, започнала чрез публикуване на публична покана, по реда на чл. 51 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) с предмет „Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на ДМА и ДНА с обособени позиции: ОП 1: Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на ДМА: сървър 3 бр., компютърна станция 25бр., разпределенителна кутия 4бр., карти за архив на данни 2бр., контролери 2бр., монитор 11бр., устройства за отдалечен достъп 7бр., рутер – 10бр., компютърна станция за отдалечен контрол 2бр.; ОП 2: Разработване, инсталация и пускане в експлоатация на ДНА: „Система за мониторинг, превенция и предиктив на хидро и електро – механични съоръжения“ -1бр.“

В резултат на проведената процедура е сключен Договор от 28.09.2017 г. между „Ваптех“ ЕООД - Възложител и „Д. Х. АД - Изпълнител, на стойност 1 560 150,00 лв. без ДДС, с предмет: „Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на ДМА и ДНА с обособени позиции, по Проект № BG16RFOP002-1.001 “Подкрепа за внедряване на иновации в предприятията“, по договор за безвъзмездна финансова помощ №BG16RFOP002-1.001-0197-C01 „Внедряване на иновативен процес във фирма „Ваптех“ ЕООД, финансиран по оперативна програмата „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020, в съответствие с приетите техническо и ценово предложение по проведената процедура –неразделна част от договора.

Управляващият орган на ОП „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020, във връзка с представен окончателен доклад от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ОСЕС) и извършена проверка на проведената процедура за избор на изпълнител чрез публична покана е констатирал нарушение, представляващо основание за определяне на финансова корекция и е започнал процедура по определянето й.

С писмо с изх. №26-В-161/09.09.2019г., качено в ИСУН 2020 с кореспонденция с рег. № BG16RFOP002-1.001-0197-C01-M041 от 09.09.2019 г. ръководителят на управляващия орган на ОПИК 2014-2020 е уведомил бенефициера, като на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) му е предоставена възможност да представи своите възражения в срок от 14-календарни дни, считано от деня следващ деня на получаване на писмото. В указания срок, с писмени възражения с вх. № 26-В-161/24.09.2019г., бенефициерът е представил възражение по направените констатации.

С Решение № РД-16-1721 от 28.10.2019г. издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 на основание чл. 9, ал.5, изр. второ, чл.73 във връзка с чл.70-72 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), във връзка с чл. 51, ал.4 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), във връзка с т.11, от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция на бенефициера в размер на 5 % (пет процента) от допустимите средства от ЕСИФ по договор BG16RFOP002-1.001-0197-C01/Su-01 от 28.09.2017 г. с изпълнител „Д. Х. АД.

В мотивите на административния акт е посочено, че при извършените проверки са констатирани ограничителни изисквания, както следва:

В раздел II. 1.4) от публичната покана е посочено условието офертите да бъдат подадени за всички обособени позиции с мотива, че се предвижда внедряване на иновационен процес по интелигентен мониторинг, превенция и прогнозна техническа поддръжка на хидро и електро-механични съоръжения за постигане на активно обслужване с предотвратяване на аварийни ситуации, изграден посредством функционално взаимосвързани хардуерни компоненти и софтуер. Това изисква изграждане на напълно интегрирана система от съвместими компоненти - хардуер и софтуер, обединени в системна интеграция с пълна отговорност за крайния резултат. При анализиране характера на предвидените за изпълнение по двете обособени позиции дейности е установено: По обособена позиция № 1 е предвидена доставка на активи. За всеки от тях, още при откриване на процедурата, са определени минимални технически параметри, видно от образеца на техническото предложение. Тези технически параметри се отнасят до: за 3-те сървъра - минимални технически характеристики на процесорите, хард диска,- RAM паметта; за 25-те компютърни станции - конкретни минимални характеристики на процесорите, видео карта, RAM памет, хард диск, монитор; за 4-те разпределителни кутии - размери, портове и захранване, за 2 -те карти за архив на данни, 2 контролера, 11 монитора - размери, резолюция, яркост, време за реакция и др., за 11-те устройства за отдалечен достъп - размери, дисплей, памет, камера, за 10-те рутера и 2 компютърни станции за отдалечен контрол - следователно характеристиките на оборудването са предварително известни и същите няма да станат ясни в резултат на разработването на софтуера. По обособена позиция № 2 е предвидено изпълнението на услуга по разработване на специализиран софтуер „Система за мониторинг, превенция и предиктив на хидро и електро-механични съоръжения“ с 3 модула, за които са зададени функционални изисквания като възможност за наблюдение на физически параметри, събиране на данни, изпращане на данни, анализ на данни, обработване на потоци от данни и др. Според РУО видно от изложеното, дейностите по обособена позиция № 1 представляват интерес на доставчиците на компютърно оборудване, а дейностите по обособена позиция № 2 представляват интерес на разработчиците на приложен софтуер. Следователно предметът на процедурата включва доставка на хардуер и услуга по разработване на софтуер, като дейностите по двете обособени позиции са от интерес на различни групи икономически оператори, тъй като на пазара се предлагат от лица, които се различават по опит и квалификация. Още повече, че както е посочено, параметрите на оборудването не е предвидено да станат известни в резултат на проектирането на софтуера, а обратното. Съгласно раздел II.3. от публичната покана срокът за изпълнение за обособена позиция № 1 е до 30 дни, а за обособена позиция №2-8 месеца. Това означава, че се очаква доставка на оборудването преди разработване на софтуера. С поставянето на изискване за кандидатстване и по двете обособени позиции необосновано е ограничено участието на лицата в процедурата.

Според РУО с поставените изисквания е нарушен чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и нарушението е квалифицирано като нередност по т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), (в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от верифицираните средства от ЕСИФ по засегнатия договор за изпълнение.

Първоинстанционният съд като е възприел изводите на органа от фактическа и правна страна, е формирал извод за правилно приложение на материалния закон.

Решението е правилно:

Поставеният пред касационната инстанция спор е в това дали чрез въведените критерии за подбор в раздел II. 1.4) от публичната покана е нарушена разпоредбата на чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), както и дали това нарушение съставлява нередност по т.11, от Приложение №1 към чл.2, ал.1 и чл.7 от Наредбата за посочване на нередности?

За да отговори положително на така поставените въпроси, касационната инстанция съобрази следното:

Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), „нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.70, ал.2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) към датата на издаване на оспорения административен акт е Наредбата за посочване на нередности. В наредбата са изброени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности – чл.1, т.1 и 2 от Наредбата.

По делото е безспорно, че бенефициерът няма качеството на възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 и 3 ЗОП. С оглед на това относими за него при възлагане на дейности на външни лица са правилата на глава четвърта ЗУСЕСИФ. Видно от доказателствата по делото бенефициерът, в съответствие с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), е избрал да възложи изпълнението на дейностите по проекта чрез публична покана. Правилата за провеждане на процедура са регламентирани в чл. 51 – 53 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), а съгласно чл. 54 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) – включен също в глава четвърта, правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет. Релевантният нормативен акт е ПМС № 160/2016. Следователно, релевантната нормативна уредба за провеждане на процедура чрез публична покана от бенефициер, който няма качеството на публичен изпълнител, са именно тези – чл. 51 – 53 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и ПМС № 160/2016.

Съгласно чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно".

Касационната инстанция изцяло споделя извода на първоинстанционния съд, че условието посочено в раздел II 1.4) от публичната покана, офертите да бъдат подадени за всички обособени позиции е необосновано ограничаващо. Изискването всеки кандидат да има капацитет за реализация на комплексна интегрирана система от хардуерни и софтуерни елементи означава кандидатите да имат потенциал да изпълнят целия предмет на проекта и в двете обособени позиции. В конкретния случай дейностите по обособена позиция № 1 представляват интерес на доставчиците на компютърно оборудване, а дейностите по обособена позиция № 2 представляват интерес на разработчиците на приложен софтуер. Предметът на процедурата включва доставка на хардуер и услуга по разработване на софтуер, като дейностите по двете обособени позиции са от интерес на различни групи икономически оператори, тъй като на пазара се предлагат от лица, които се различават по опит и квалификация и параметрите на оборудването не е предвидено да станат известни в резултат на проектирането на софтуера. С изискването оферти да се подават за всички обособени позиции, при това за дейности, които предполагат различен кръг заинтересовани лица, се ограничава необосновано участието на икономически оператори, които имат капацитет и интерес да извършат дейностите само по една от обособените позиции. Следователно е налице нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и изводите на първоинстанционния съд за съставомерност на нарушението са правилни.

Настоящата съдебна инстанция намира, че е доказано наличието на основание за определяне на финансова корекция. Определянето й изисква осъществяването на нередност по смисъла на чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). В конкретната хипотеза правилно е обоснована нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

В оспорвания акт е прието, че не са спазени разпоредбите на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (в редакцията й към 23.08.2019 година), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от размера на предоставената допустима финансова подкрепа от ЕСИФ по засегнатия договор за изпълнение.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). В случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод. Органът е определил процентно съотношение 5% върху сумата на допустимите разходи, средства от ЕСИФ, поискани от бенефициера и верифицирани от органа, при съобразяване на нормативното основание и на тежестта на нарушението. Административният орган е изложил мотиви в акта си във връзка с избора на метод за определяне на финансовата корекция, също и за нейния размер.

Горното обосновава извод за правилност на решението на първоинстанционния съд и същото следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от пълномощника на касационния ответник за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, в полза на Министерство на иновациите и растежа - юридическото лице, към чиято структура се числи административният орган, издател на акта, като правоприемник на Министерство на икономиката съгласно 12, ал. 2 от Постановление № 20 на Министерски съвет от 25.02.2022 г. за приемане на устройствени правилници на Министерство на икономиката и индустрията и на Министерство на иновациите и растежа следва да бъдат присъдени съдебни разноски за юрисконсулт в размер на 100 лв., на основание чл. 143 АПК, чл.78, ал.8 ГПК, вр. с чл.144 АПК, чл. 37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1944 от 23.03.2022 г., постановено по адм. д. № 1395/2020 г. на Административен съд София - град.

ОСЪЖДА „Ваптех“ ЕООД, [ЕИК] да заплати на Министерство на иновациите и растежа направените по делото разноски в размер на 100 лв. (сто лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА