Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на седемнадесети септември две хиляди двадесет и пета година в състав: Председател: Т. Х. Членове: ДИАНА ГЪ. Р. при секретар Р. А. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от председателя Т. Х. по административно дело № 7293/2025 г.

Производството е по чл.208 – чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на „Градски транспорт“ ЕАД гр.Варна срещу решение № 573 от 19.06.2025г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-355/2025г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се потвърди оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на разноски, сторени в производството пред Комисията за защита на конкуренцията и пред Върховния административен съд.

Ответникът „Кумер“ ООД не изразява становище по касационната жалба.

Ответникът „С. Е. ООД не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена от процесуално легитимирана страна, за която оспорения акт е неблагоприятен и в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване от "Кумер" ООД на решение № D43041393/02.04.2025 г. на изпълнителния директор на "Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид "открита процедура", с предмет: "Доставка (чрез покупка) на електрическа енергия на свободния пазар от координатор на балансираща група за нуждите на "Градски транспорт" ЕАД - гр. Варна", открита с решение № F598150/12.12.2024 г. на възложителя с уникален № 01389/2024-0011 в Централизираната автоматизирана информационна система "Електронни обществени поръчки" (ЦАИС ЕОП). С оспореното решение на основание чл. 107, т. 3 от ЗОП, участникът "Кумер" ООД е отстранен от участие в процедурата, тъй като представената писмена обосновка не е приета съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗОП, за което възложителят изцяло възприема мотивите на комисията изложени в Протокол № 3 от работата й.

Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност, КЗК е приела, че в разглежданата процедура незаконосъобразно от участника „Кумер“ ООД е изискана писмена обосновка на основание чл.72, ал.1 от ЗОП. КЗК е приела, че за участие в процедура са постъпили общо осем оферти, поради което е приела, че в случая приложение намира разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съгласно която обективната база за преценка дали е налице необичайно благоприятно предложение е средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. След анализ е установено, че средната аритметична стойност на предложенията на останалите участници: "К. Т. П. АД с предложена цена – 4, 01 лв.; "М. Е. АД с предложена цена – 3, 53 лв.; "С. Е. ООД с предложена цена – 3, 98 лв.; "Номад енерджи къмпани" ЕООД с предложена цена – 4, 87 лв.; "Ритъм-4-ТБ" ООД с предложена цена – 5, 55 лв.; "Е. Т. ЕАД с предложена цена – 4, 23 лв. и "Ел Е. К. АД с предложена цена – 4, 43 лв., се равнява на 4, 37 лв., съответно, за да се приеме, че предложението на този участник съгласно чл. 72, ал. 1, т. 1 от ЗОП е с 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участниците, същото следва да бъде под 3, 50 лв. (0, 20 Ч 4, 37 = 0, 874 лв.; 4, 37 - 0, 874 = 3, 496 лв.). При извършения от органът по преразглеждане анализ е прието, че предложената от участника "Кумер" ООД надбавка за 1 (един) MWh активна електрическа енергия в размер на 3, 93 лв. без ДДС не е с 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, поради което комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП неправилно е приложила разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 1 от ЗОП като е изискала подробна писмена обосновка от участника "Кумер" ООД, без предложената от участника цена да е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка.

По тези мотиви КЗК е приела, че не са били налице законовите основания от "Кумер" ООД да бъде изискана писмена обосновка за начина на образуване и формиране на предложената стойност на надбавка за 1 (един) MWh активна електрическа енергия от – 3, 93 лв. без ДДС, тъй като предложението на участника не е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, поради което "Кумер" ООД е незаконосъобразно отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 3 от ЗОП, тъй като представената писмена обосновка не е приета съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗОП.

Като неоснователни са преценени доводите на възложителя относно приложението на мотивите на Решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) по дело С-669/20, постановено по преюдициално запитване, инициирано от Върховния административен съд, тъй като както преюдициалното запитване от български съд, така и решаващите мотиви на решението касаят хипотеза при подадени две и по-малко предложения, което не позволява математическо изчисление на средна стойност. За преодоляване на законодателния пропуск е изменен чл.72, ал. 1 от ЗОП – изменение, обнародвано в ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г., доп., бр. 105 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г., като е възприет нов подход, изцяло съобразен с цитираното решение на СЕС и съответните разпоредби от директивите. С цитираните изменения базата, въз основа на която се прилага обективният критерий за "по-благоприятно с повече от 20 на сто" е разширена, като освен "средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка – при допуснати до оценяване три или повече оферти (чл. 72, ал. 1, т. 1 от ЗОП)" е добавена и нова т. 2 на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, а именно – "обявената прогнозна стойност, а когато това не е приложимо – от друга предварително определена от възложителя подходяща и обективна база за сравнение, посочена в обявените условия на поръчката – при допуснати до оценяване една или две оферти". При подадени три и повече оферти намира приложение разпоредбата на чл.72, ал.1, т.1 от ЗОП, а именно математическо изчисляване на средната стойност на предложенията и на тази база определяне отново по математически път на предложение което е по-благоприятно с повече от 20 на сто.

По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап повторно разглеждане на ценовото предложение на участника "Кумер" ООД, съобразно закона и мотивите на КЗК, изложени в решението.

При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 7 ЗОП, съдът констатира, че обжалваното решение е издадено валидно и допустимо. Решението на КЗК е правилно и с оглед касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК.

При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи основания в посочения от касационния жалбоподател смисъл, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка и правилно тълкуване и прилагане на относимата нормативна уредба, след задълбочено обсъждане на доводите на жалбоподателя, на правнорелевантните факти и на становището на ответника, органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Касаторът не оспорва компетентността на органа, издал акта, спазването на формата и процедурата по неговото постановяване. С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК, които касационната инстанция намира за правилни и обосновани, поради което по аргумент от чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК може да препрати към мотивите на първоинстанционния орган. Касационните оплаквания ще бъдат разгледани, както следва по-долу, като изрично на първо място се посочи, че Комисията се е произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя. На следващо място е необходимо да се посочи, че съгласно чл. 207 ЗОП проучването по преписката пред КЗК обхваща обстоятелствата, посочени с иницииращата производството пред КЗК жалба и съответно твърденията, предявени в законоустановения срок по чл. 197, ал. 1, т. 7, б. „а“ ЗОП, както закономерно е посочено в решението на КЗК.

От фактическа страна безспорно е установено, че обществената поръчка се възлага на основа на икономически най-изгодната оферта, при критерий за възлагане - "най-ниска цена" цена в лева без ДДС за "такса за администриране на доставката" за 1 MWh ел. енергия, като участник, предложил най-ниска стойност на "такса за администриране на доставката" за 1 MWh ел. енергия, се класира на първо място. При така установения критерий за възлагане на обществената поръчка безспорно класирането се извършва при съпоставяне на цифрово изразена предлагана цена. При подадени осем оферти, обосновано Комисията за защита на конкуренцията е приела, че необходимостта от представяне на обосновка на предлагания ценови критерий следва да бъде извършена при условията на чл.72, ал.1, т.1 от АПК – след математическо изчисление за наличие на 20 на по-благоприятно предложение от средната стойност на останалите предложения.

Настоящият състав не споделя доводите на касационния жалбоподател, че действията на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП са в съответствие с мотивите на Решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) по дело С-669/20, постановено по преюдициално запитване, инициирано от Върховния административен съд. Преюдициалното запитване от националния съд е свързано с неправилното транспониране на разпоредбата на чл.69 от Директива 2014/24. Установеното с цитираното решение неправилно транспониране в националното законодателство на приложимата норма от общностното право, е преодоляно с изменение на чл.72, ал.1 от ЗОП. С разпоредбата на чл.72, ал.1, т.2 от ЗОП е предвидена възможност при една или две оферти, които не дават възможност за определяне на средна стойност, съпоставката на отклонението от 20 да се определи на базата на обявената прогнозна стойност, а когато и това не е приложимо от друга предварително определена от възложителя подходяща обективна база за сравнение, посочена в обявените условия по поръчката, с изричната уговорка, че хипотезата е приложима при допуснати до оценяване една или две оферти. В случая не е налице нито една от предвидените кумулативни предпоставки за приложението на разпоредбата на чл.72, ал.1, т.2 от ЗОП, с която националния законодател е преодолял неправилното транспониране на разпоредбата на чл.69 от Директива 2014/24.

Обоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че в случая необходимостта от представяне на обосновка на предлагания ценови критерий следва да се извърши при условията на чл.72, ал., т.1 от ЗОП. Преценката на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП за необходимост от представяне на обосновка не почива на обективни данни, а е изцяло субективна, като комисията е приела минимална надбавка от 4 лева, като всяко предложение по-ниско от така възприетата стойност е счела за необичайно благоприятно. С така въведения и с нищо необоснован критерий комисията практически е въвела изискване, което не е предвидено от възложителя в утвърдените условия, а именно освен посочената максимална надбавка, като допълнителен критерий е въведена и минимална стойност на надбавката, като комисията извън утвърдените правила за провеждане на процедурата, приема че всяко предложение под тази стойност ще се цени като необичайно благоприятно и като основание от участника да бъде изискана обосновка по чл.72, ал.1 от ЗОП.

С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба отменителни основания, поради което решението следва да се остави в сила.

Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 573 от 19.06.2025г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-355/2025г.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

Членове:

/п/ Д. Г. п/ МАРИЯ РАДЕВА