Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесети май две хиляди двадесет и пета година в състав: Председател: П. Н. Членове: С. Х. П. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора В. Д. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 4809/2025 г.
Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 срещу Решение № 158 от 31.01.2025 г. на Административен съд - Кюстендил по административно дело № 521/2024 г.
С обжалваното решение съдът отменя решение от 08.11.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда, с което на О. К. е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор за изпълнение № Д-00-577/28.08.2020 г. с изпълнител ДЗЗД Еврорециклиране-Кюстендил за нарушение на чл. 3, ал.3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и чл. 6, ал.2 от Наредба за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС) вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т.11, б. б от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата за посочване на нередностите) и на чл. 116, ал.1, т. 3 вр. чл. 117а, ал.1 ЗОП представляващо нередност по т.23, б. а от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Описва от фактологична страна поставеното изискване за подбор относно представянето на застраховка Професионална отговорност в строителството от отношение на участниците, които са обединения като аргументира подробно, че чл. 3, ал.3 ЗКС и чл. 6, ал.2 от НУРЗЗПС вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП са нарушение и това представлява нередност по т.11, б. б от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като изискването е към всички участници да разполагат със застраховка Професионална отговорност в строителството за втора категория строежи и така се явява ограничително за участието на икономически оператори обединения, чиито участник в тях може да изпълнява строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано и застрахована по надлежния ред лице, без самия той да е застрахован. Сочи още, че критерият е ограничителен и по отношение на момента, към който следва да се докаже притежаването на застраховка Професионална отговорност в строителството за втора категория строежи подаването на офертата като така се явява ограничителен по отношение на всички лица, които имат такава застраховка за строежи от по-ниска категория и не им се осигурява възможност да увеличат застрахователното покритие при настъпване на промяната, а именно определянето им за изпълнител. Счита, че административният орган е доказал напълно нарушението и правилно го е квалифицирал като нередност, а обратният извод на съда е неправилен и несъответен на доказателствата по делото и закона.
Относно втората нередност незаконосъобразно изменение на договора, касаторът сочи, че въпреки предоставената възможност на бенефициера да докаже с документи, че изменението на договора е във връзка с непредвидено инфлационно покачване на цените за дейности по изпълнението на строително-монтажни работи, представените такива не доказват пряка причинна връзка между изменението на цените и изменението на договора, предвид че не е видно изпълнителят реално да е закупил материали на по-високи цени от оферираните. Излага довод, че при изменението на договор за изпълнение на обществена поръчка следва да е и налице адекватна одитна следа, каквото в случая няма. Освен това сочи, че договореното изменение е над допустимия по закон проценентен показател 15, а именно от 23,74%. Заключава, че административният орган е доказал напълно нарушението и правилно го е квалифицирал като нередност, а обратният извод на съда е неправилен и несъответен на доказателствата по делото и закона.
Обжалва съдебното решение и в частта за разноските, като счита, че същите неправилно са присъдени, тъй като адвокатското възнаграждение е прекомерно и не съответства на обема извършена работа от упълномощения адвокат.
Иска да се отмени обжалваното решение и да се постанови друго, с което да се потвърди оспореното решение за определяне на финансова корекция. Иска и присъждане на сторените в производството за всички инстанции. Касаторът се представлява от експерт Й. Т..
О. О. К. се представлява от адв. С. Ч., счита касационната жалба за неоснователна.
В писмен отговор, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Счита, че при повторното разглеждане на спора от Административен съд Кюстендил, последният е изпълнил указанията дадени от Върховния административен съд и е анализирал всички доказателства, които обосновават необходимостта от изменението на договора за изпълнение на обществената поръчка. Изводите на съда са правилни, съответни на представените доказателства и закона. Моли съда да остави в сила обжалваното решение и претендира разноски съгласно представен списък и доказателства за реалното им извършване.
Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, същата е неоснователна.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
На 10.04.2019 г. между УО на ОПОС и О. К. като водещ партньор и О. Т. и О. Н. като партньори е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) по процедура № BG16M1OP002 - 2. 002 Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци за изпълнение на проект № BG16M1OP002- 2. 002-0002 Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО Р. Е. на стойност 9 748 590, 60 лева.
На 13.09.2021 г. между страните по АДПБФП е сключено Допълнително споразумение № 1, с което се увеличават различни договорени в основния договор срокове по отделените дейности.
На 30.08.2022 г. между страните по АДПБФП е сключено Допълнително споразумение № 2, с което се променят различни стойности за изпълнение на основания договор като едни се намаляват, а други се увеличават.
На 09.09.2022 г. между страните по АДПБФП е сключено Допълнително споразумение № 3, с което се създава т. 3.4.1, с която се определят условията, при които по изключение междинни плащания и/или окончателни плащания по договора могат да бъдат извършвани по банкова сметка на трето лице.
На 05.12.2022 г. между страните по АДПБФП е сключено Допълнително споразумение № 4, с което се увеличава цената на основания договор, създават се бюджетни редове по дейност 2 Проектирани, изграждане, доставка на оборудване и авторски надзор на инсталация за предварително третирани на смесено събрани битови отпадъци и на компостираща инсталация за разделно събирани и оползотворяване на зелени и/или биоразградими отпадъци, включително изграждани на външна връзка за водоснабдявани и електроснабдяване и други увеличения на стойности в раздел Бюджет и раздел План за изпълнени/Дейности по проекта.
На 26.04.2023 г. между страните по АДПБФП е сключено Допълнително споразумение № 5, с което се създава т. 3.24 относно други специфични права и задължения, свързани с разпоредбите на ЗОП, които в съответните подточки определят реда относно признаване от УО на изменения на договора за изпълнение по ЗОП във връзка с индексация по договори за строителство и се правят промени в раздел Бюджет от основания договор, които се отнасят до дейност 2.
На 05.06.2023 г. между страните по АДПБФП е сключено Допълнително споразумение № 6, с което се увеличават различни договорени срокове.
На 19.03.2020 г., с Решение № 27, кметът на О. К. открива процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП с предмет: Инженеринг (проектиране, изграждане, доставка на оборудване и авторски надзор) на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и на компостираща инсталация за разделно събиране и оползотворяване на зелени и/или биоразградими отпадъци, включително изграждане на външни връзки за водоснабдяване и електроснабдяване.
В Раздел III. 1.2 Икономическо и финансово състояние от обявлението, в т. 2.2., възложителят поставя като критерии за подбор, Участникът да има валидна застраховка Професионална отговорност по смисъла на чл. 171 от ЗУТ, за доказване - преди сключването на договора, участниците следва да представят заверено копие от валидната застраховка с лимит на отговорността съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 НУРЗЗПС, или еквивалентен документ за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата в която са установени, с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката, произтичащо от нормативен акт (обектът, предмет на поръчката е четвърта група, втора категория строеж).
На 28.08.2020 г. между О. К. и ДЗЗД Еврорециклиране - Кюстендил е сключен Договор № Д-00-577 с предмет Избор на изпълнител за Инженеринг (проектиране, изграждане, доставка на оборудване и авторски надзор) на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и на компостираща инсталация за разделно събиране и оползотворяване на зелени и/или биоразградими отпадъци, включително изграждане на външни връзки за водоснабдяване и електроснабдяване, на стойност 6 837 994,75 лева без ДДС съответно 8 205 593,70 лева с ДДС.
На 24.10.2022 г. между О. К. и ДЗЗД Еврорециклиране - Кюстендил е сключено Допълнително споразумение (ДС) № 1/ Д-00-925 към Договор № Д-00-577 от 28.08.2020 г., с което цената на договора е увеличена със 1 947 637, 58 лв. с ДДС.
На 08.03.2023 г. между О. К. и ДЗЗД Еврорециклиране - Кюстендил е сключено Допълнително споразумение № 2/ Д-00-155 към Договор № Д-00-577 от 28.08.2020 г., с което е определено каква част от уговореното с Допълнително споразумение № 1 компенсация се осигурява като допустими разходи чрез Допълнително споразумение № 4 от 05.12.2022 г. по АДБФП подписан между УО на ОПОС и О. К.
На 10.03.2023 г. между О. К. и ДЗЗД Еврорециклиране - Кюстендил е сключено Допълнително споразумение № 3/ Д-00-161 към Договор № Д-00-577 от 28.08.2020 г., с което от уговорената в ДС № 1 от 24.10.2022 г. индексация по договора, равна на 1 623 031,32 лева без ДДС, сума в размер на 662 101, 09 лева без ДДС се осигурява като недопустими разходи/ собствено участие на бенефициера, в съответствие с Допълнително споразумение №4 от 05.12.2022 г. към АДБФП от 28.08.2020 г.
На 28.09.2023 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда уведомява О. К. за установена нередност по договора.
На 12.10.2023 г. О. К. представя възражение.
С решение от 08.11.2023 г., ръководителят на УО на ОПОС определя на О. К. финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор № Д-00-577 от 28.08.2020 г. с изпълнител ДЗЗД Еврорециклиране - Кюстендил, за следните нарушения: чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП ограничителен критерии за подбор, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата; чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП във вр. с чл. 117а, ал. 1 ЗОП незаконосъобразно изменение на договора, нередност по т. 23, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство Заповед № РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г..
Оспореното решение за определяне на финансова корекция от 08.11.2023 г. на РУО на ОПОС е било предмет на съдебен контрол, като с Решение № 525/15.03.2024 г. на Административен съд Кюстендил по адм. дело № 383/2023 е отнемано. С Решение № 10865/14.10.2024 г. на Върховен административен съд по адм. дело № 4354/2024 г. е отменено посоченото решение на Административен съд Кюстендил и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на административния съд. Дадени са указания за обсъждане на правните изводи, изложени от административния орган в оспорения акт относно липсата на причинна връзка между изменението на цените по изпълнението на договора и инфлационните процеси, както и че на индексация подлежат само дейности по строително-монтажни работи, а тези за които е изменен договора не са такива, както и относно правилно определяне на размера на корекция и изчисляването на основата, към която се прилага процентния показател.
При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалния закон, съдът заключава, че същият не е приложен правилно.
Относно нередността свързана с ограничителен критерий за подбор, отнасящ се до застраховката Професионална отговорност в строителството, съдът приема че същото е съобразено с изискванията на чл. 171 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), чл.3, ал.3 ЗКС и чл. 6, ал.2 НУРЗЗПС, поради което няма нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка, липсва елемент от фактическия състав на нередността и за нея незаконосъобразно е определена финансова корекция.
Относно нередността свързана с незаконосъобразно изменение на цената на договора за изпълнение на обществената поръчка поради инфлационни процеси. Съдът изпълнява дадените, с Решение № 10865/14.10.2024 г. на Върховен административен съд по адм. дело № 4354/2024 г., указания като намира за неправилен извода на административния орган, че липсва причинна връзка между изменението на договора и инфлационните процеси като сочи, че същата е доказана от представени от изпълнителя протоколи и сравнителни таблици. Анализира предмета на договора за обществена поръчка и обосновава, че същият включва строително-монтажни работи относно изграждането на строеж от втора категория и доколкото самият предмет не е променян с допълнително споразумения няма основание да се приеме, че изменението на цената му не е пряко свързано с инфлационните процеси. Съдът заключава, че изменението на договора е законосъобразно.
На следващо място съдът намира за неправилен и изводът на административния орган за липсата на адекватна одитна следа относно необходимостта от индексация на договора като приема, че са налице многобройно такива доказателства, както от официални източници официални данни на Националния статистически институт, така и частни документи - справки и таблици, приложение 3 към договора и писма на изпълнителя с характера на оферта.
Накрая съдът въз основа на справка за верифицираните разходи към датата на издаване на оспореното решение стига до извод, че административният орган неправилно е изчислил основата, към която е приложил процентния показател на новата финансова корекция, като същата включва и неверифицирани разходи, което е недопустимо. Счита, че административният акт не включва данни какъв е размера на верифицираните разходи според влезли в сила актовете за това, за да може да се прецени правилно ли е определен окончателния размер на приложената корекция, което според съда е самостоятелно основание за отмяна.
По тези съображения първоинстанционният съд прави краен извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и отменя същия.
Решението е валидно, допустимо и правилно.
Настоящата касационна инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, от формална страна съдържа фактически и правни основания, при постановяването му са спазени специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК препраща към мотивите на първоинстанционното решение.
Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Няма спор между страните, че О. К. е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските фондове. Правилно съдът приема, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.
Споделя се и изводът на съда, че не е налице ограничителен критерий за подбор относно изискването на застраховка Професионална отговорност в строителството.
Както правилно е установено от съда, поставеното от възложителя конкретно изискване е в Раздел III. 1.2 Икономическо и финансово състояние от обявлението, в т. 2.2 и се отнася единствено за тези участници в обединението, което не е юридическо лице, които съобразно разпределението на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват строителни дейности по смисъла на чл. 3, ал. 3 ЗКС, за посочената категория строеж, и по отношение на тях е приложимо изискването на чл. 171, ал. 1 ЗУТ. Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква задължителна застраховка Професионална отговорност по чл. 171 ЗУТ, то само за тези членове на обединението следва да се изисква тя. Следователно изискването е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по проектиране или строителство, за която е необходима застраховка Професионална отговорност, съответна на категорията строеж, предмет на възлагане.
Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. З. П. отговорност е именно друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен акт. 3атова изискването следва да се отнася единствено до тези участници в обединението, които с оглед разпределението, предвидено в договора за създаването на обединението, ще извършват дейност по проектиране, съответно строителство на строежа втора категория по смисъла на ЗУТ и остава неприложимо за други членове от обединението.
В случая законосъобразно възложителят е предвидил, че процесният критерий за подбор ще бъде доказван съобразно вида и обема на изпълняваната работа, като изрично е посочил че документ за това ще се изисква при подписване на договора с избрания изпълнител. По този начин възложителят не е поставил ограничително изискване към потенциалните участници в обществената поръчка, тъй като изискването за притежаване на валидна застраховка Професионална отговорност следва да се доказва от отделни членове на обединението в хипотезата, в която самите те в договора за създаване на обединението са предвидили, че ще извършват самостоятелно определена дейност, а както момент за доказва е предвидил подписването на договора. В горния смисъл Решение № 6000/06.06.2023 г. по адм. дело № 675/2023 г. на ВАС, VІІ отд.; Решение № 5496/26.05.2023 г. по адм. дело № 1378/2023 г. на ВАС, VІІ отд.; Решение № 2716/07.03.2024 г. по адм. дело № 12132/2023 г. на ВАС, VІІ отд.; Решение № 3583/25.03.2024 г. по адм. дело № 11826/2023 г. на ВАС, VІІ отд.
Предвид изложеното, изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП е правилен.
Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Споделят се и изводите на съда, че не е налице нередността, свързана с незаконосъобразно изменение на договора за изпълнение на обществената поръчка.
Правилно съдът преценява наличието на тази нередност въз основа на указанията за това, дадени в Решение № 10865/14.10.2024 г. на Върховен административен съд по адм. дело № 4354/2024 г.
Правилен е изводът на съда, че предметът на договора не е изменян с подписаните допълнителни споразумения, а е изменена само цената му поради увеличените цени на стоки и материали необходими за изпълнението на предмета на поръчката инженеринг, който безспорно включва строително-монтажни работи.
Нарушението на правилата за провеждане на обществени поръчки според административния орган има следната правна квалификация - чл. 116, ал.1, т.3 вр. чл. 117а, ал.1 ЗОП.
Съгласно чл. 116, ал.1, т.3 ЗОП Договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни, когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение.
Като беше посочено по-горе предметът на договора не е изменян и той безспорно включва строително-монтажни работи по изграждането на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и на компостираща инсталация за разделно събиране и оползотворяване на зелени и/или биоразградими отпадъци, включително изграждане на външни връзки за водоснабдяване и електроснабдяване.
При полагането на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди увеличението на целите на стоки и материали необходими за изпълнението на строителството, настъпили вследствие на продължителната пандемия от Covid -19 и впоследствие избухналият военен конфликт между Руската федерация и Р. У. които са посочени в допълнителните споразумения като причина за изменението на договора. Възложителят не е бил в състояние да предвиди, че продължаващата (към датата на сключването на споразуменията за изменение) пандемия ще наруши значително веригите на доставки на ключови стоки и материали за строителството, ще предизвика недостиг на пазарите и съответно увеличение на цените им. В последствие избухналият военен конфликт ще засили тези ефекти допълнително.
Следователно правилен е изводът на съда, че са налице материалноправните предпоставки за изменение на договора на основание по чл. 116, ал.1, т. 3 ЗОП.
Съгласно чл. 117а, ал.1 ЗОП В случаите по чл. 116, ал. 1, т. 2 и 3 изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основни стоки, материали и услуги, които формират стойността на договора, може да се извърши при наличие на финансов ресурс. Изменението се извършва съгласно методика, одобрена с акт на Министерския съвет. В първата си част разпоредбата изисква увеличение на цените на основни стоки, материали и услуги, които формират стойността на договора в резултата на инфлация и наличие на финансов ресурс за посрещане на тези допълнителни разходи. Забавянето на доставките и увеличението на цените е доказано с докладни (относно подцинкована ламарина, арматурна заготовка, метални конструкции от стомана, различили видове кабели и тръби, армировъчна стомана, бетон и други, както и със сравнителни таблици на оферираните и цените към момента на доставката на материалите, включително данни от Националния статистически институт). Наличието на финансов ресурс е преценка на възложителя, който е направил необходимото да осигури такъв чрез изменение на административния договор за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ.
Следователно правилен е изводът на съда, че и тези материалноправни предпоставки за изменението на договора са налице.
Във второто си изречение разпоредбата на чл.117а, ал.1 ЗОП се явява препращаща като поставя законосъобразността на изменението на договора в пряка връзка с методика, одобрена с акт на Министерския съвет.
Налага се извод, че да е налице нарушение на тази част от разпоредбата следва да се посочи нарушената разпоредба от самата методика. В случая административният орган не сочи конкретна разпоредба от методиката, която е нарушена с подписаните между О. К. и ДЗЗД Еврорециклиране - Кюстендил допълнителни споразумения. Тази непълнота на правната квалификация не може да бъде преодоляна по тълкувателен път нито от страните, нито от съда.
Следва да се има, предвид че Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация е приета с ПМС № 290 от 27.09.2022 г. (Методиката). Член 1, ал.1, т.1 от същата гласи: С методиката се регламентира начинът за изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени: 1. цените на основните стоки и материали, формиращи стойността на договора за строителство и рамковото споразумение за строителство.
Съгласно чл.2 от Методиката За изменение на цената на договор и рамково споразумение за строителство по чл. 1 се прилага коефициент на тежест на строителните материали в себестойността на различните видове строежи съгласно таблицата. Коефициентът се прилага към стойността на целия договор и рамковото споразумение. Като тежестта на строителните материали в себестойността на различните видове строежи е определена в таблица към същата разпоредба, в която под номер 3 е посочена тежестта за индустриално строителство, в т. ч. производствени сгради, инсталации, съоръжения, прилежаща инфраструктура 62%, където би следвало да попадне - инсталацията за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и на компостираща инсталация за разделно събиране и оползотворяване на зелени и/или биоразградими отпадъци предмет на процесния договор. В чл. 4 от Методиката е посочена формула, по която се изчислява изменението на цената.
В мотивите на административния акт относно нередността свързана с незаконосъобразно изменение на договора липсва конкретно описание в какво точно се изразява нарушението на Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация е приета с ПМС № 290 от 27.09.2022 г., липсват както фактически основания, така и правна квалификация. Още повече, видно от приложението към допълнителното споразумение между О. К. и ДЗЗД Еврорециклиране - Кюстендил за изменението на цената на договора е приложена именно формулата от чл.4 от Методиката.
Следователно правилен е крайният извод на Административен съд Кюстендил, че и това нарушение не е осъществено, поради което липсва елемент от фактическия състав на нередността и такава не е налице.
Мотивите от административния акт за липсата на адекватна одитна следа са неотносими към сочената нередност незаконосъобразно изменение на договора, поради което не следва да бъдат обсъждани.
Не се споделят изводите на съда относно неправилното изчисление на основата на финансовата корекция и липсата на мотиви относно размера на верифицираните разходи.
Конкретната финансовата корекция е определена при прилагане на пропорционалния метод, с оглед основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и доколкото се касае за нередности, при които не може да бъде точно определен размерът на вредата (Арг.: чл. 70, ал. 3 и чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ). Административният орган е определил корекцията в размер на 25% от допустимите разходи по договор за изпълнение № Д-00-577/28.08.2020 г. с изпълнител ДЗЗД Еврорециклиране-Кюстендил. В чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ изрично е регламентирано, че чрез извършване на финансова корекция се отменя предоставена подкрепа или се намалява размера на изразходваните средства допустими разходи по проект. Следователно изчисление на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на допустимите разходи по договора. Кои са допустимите разходи и какъв е техният размер по отношение предявените от бенефициера разходи, е предмет на друго производство това по верификация, предмет на уредба в глава пета, раздели І и ІІ ЗУСЕФСУ, докато производството, в което е постановен оспореният пред съда акт, е такова по раздел ІІІ от същата глава на закона. Дали органът е изчислил размер на финансовата корекция в абсолютна стойност, е ирелевантено, дори да се приеме, че към момента на постановяване на оспорения акт, проектът, във връзка с който е сключен засегнатият от нередността договор, е приключил изпълнението си. Това е така, тъй като с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ се определя по основание и размер финансовата корекция, за което е достатъчно да бъде мотивирано наличието на нередност фактическото основание за финансовата корекция, да бъде посочено правното основание за нейното определяне едно от лимитативно посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ, и да бъде посочен нейният размер, като при приложението на пропорционалния подход това изисква посочването на процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Казано с други думи, размерът на финансовата корекция може да бъде и определяем, тъй като решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ не разпорежда нейното извършване. В тази връзка, законът регламентира извършване на финансовата корекция от плащания по проекта, в които са включени засегнатите от нарушението разходи, чрез прилагане на определения процентен показател, без да е необходимо да се издава отделно решение за определяне на финансова корекция за всяко отделно искане за плащане (Арг.: чл. 75, ал. 1 вр. чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ). Прилагането на процентния показател спрямо засегнатите от нарушението разходи означава извършване на финансова корекция, което е предпоставено от установяване размера на допустимите разходи в производство по верификация, а не в производство по администриране на нередност.
В диспозитива на оспорения акт е индивидуализиран договорът, разходите по който са засегнати от установената нередност, посочен е ясно процентният показател на корекцията при приложението на пропорционалния подход и изрично е посочено, че същият се прилага спрямо допустимите разходи по договора, т. е. налице е разпореждане на органа, което отговаря на изискванията на закона за съдържание и яснота, което изключва нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. От горното следва, че не е налице порок във формата на акта и изводът на съда в това отношение е неправилен. Последното не се отразява на крайния извод на съда за незаконосъобразност на административния акт, доколкото съдът правилно установява, че решението е издадено в противоречие с материалния закон.
Неоснователно е твърдението на касатора за необоснованост на решението. Изводите за липса на сочените от органа нарушения са обосновани и изведени въз основа на съвкупен анализ на установените по делото факти и приложимите правни норми.
Неоснователни са доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение в частта за разноските. Съгласно чл. 226, ал.3 АПК първоинстанционният съд се произнася и по разноските за водене на делото във Върховния административен съд, защото следва да прецени на кого да ги възложи в тежест съобразно изхода на правния спор при новото разглеждане на делото. Следователно след като съдът отново е преценил оспорваният административен акт като незаконосъобразен и го е отменил, то правилно е присъдил в полза на О. К. всички сторени до момента разноски. Размерът на адвокатството възнаграждение, пред различните инстанции е съразмерен на извършената по обем работа по правна защита и съдействие, сложността на оспорвания акт, в който има две посочени нередности и значителен брой писмени доказателства, с които адвоката е следвало да се запознае и да обсъди в жалба, отговора и становищата си по същество.
Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното решение, поради нарушение на материалния закон и необоснованост, са неоснователни. Постановеното от първоинстанционния съд решение като правилно следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора претенцията на касатора за присъждане на сторените в настоящото производство разноски е неоснователна. Ответникът претендира присъждане на сторените разноски за две инстанции. Такива, обаче, видно от диспозитива на обжалваното съдебно решение, вече са му присъдени за производството пред първата инстанция и предходните производства, поради това искането в тази част е недопустимо.
За касационното производство, ответникът претендира разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 6 000 лева с ДДС, съгласно представен списък по чл. 80 ГПК, придружен с доказателства Договор за правно съдействие и осъществяване на процесуално представителство от 15.05.2025 г. и фактура. На основание чл. 143, ал. 3 вр. 1, т. 6 ДР на АПК, разноските следва да бъдат присъдени в тежест на Министерство на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издал оспорения в първоинстанционното производство акт.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 158/31.01.2025 г. на Административен съд Кюстендил по адм. дело № 521/2024 г.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, гр. София, да заплати в полза на О. К. с адрес: гр. Кюстендил, [адрес] сума в размер на 6 000 (шест хиляди) лева, представляваща разноски в касационното производство за адвокатско възнаграждение.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
секретар:
Членове:
/п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ
/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА