Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на петнадесети ноември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: М. Ч. Членове: КРЕМЕНА ХАР. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от председателя М. Ч. по административно дело № 10390 / 2022 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на „Н. Г. ЕООД със седалище в гр.Момчилград, представлявано от управителя Т. Гюлер, подадена чрез пълномощника адв. Б. Д., против решение №736 от 06.10.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-490/2022г. С него е оставена без уважение жалбата на „Н. Г. ЕООД срещу Решение № D15727821 от 15.07.2022 г. на кмета на община Момчилград за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строителство на обекти: „Благоустрояване на улици и текущ ремонт на общински пътища и улици в населени места на територията на община Момчилград - 2022 г.“. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Счита, че в проекта на договора, който е неразделна част от документацията на процесната поръчка не е предвидена възможност за изпълнителя да определя етапите на актуване, а напротив – това право е запазено единствено и само за възложителя. Намира, че при условие че изискване за определяне на етапите на актуване не е поставено или същото е неизпълнимо, то напълно неоснователно дружеството е било отстранено от участие за неизпълнението на това несъществуващо изискване. Иска се отмяната на обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът - Кмета на община Момчилград в приложено по делото писмено становище и в съдебно заседание, чрез процесуалният си представител адв. К. заявява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски.

Ответникът – „Нар“ООД със седалище и адрес на управление гр. Момчилград, не взема становище по жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, тъй като видно от съдържанието на техническото предложение на касатора представеният от него линеен график не съдържа планираните етапи за актуване, с което не е изпълнил заложените от възложителя изисквания.Счита за правилен изводът на КЗК за неоснователност на оплакването на жалбоподателя, че класирания на първо място участник неправилно е бил допуснат до оценка на офертата му, предвид съдържанието на предложението на участника, отговарящо в пълнота на предварително обявените от възложителя критерии. Предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор срещу Решение № D15727821 от 15.07.2022 г. на кмета на община Момчилград за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строителство на обекти: „Благоустрояване на улици и текущ ремонт на общински пътища и улици в населени места на територията на община Момчилград - 2022 г.“, открита с Решение № F236196 от 31.05.2022 г. на възложителя..

С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата „Н. Г. ЕООД. Възраженията срещу решението за избор на изпълнител от страна на жалбоподателя са били в две насоки – срещу мотивите за неговото отстраняване и срещу допускането до оценка на предложението на класирания на първо място „Нар“ООД. КЗК е приела оплакванията на жалбоподателя за неоснователни. За да достигне до този резултат КЗК е направила подробен анализ на оплакванията в жалбата на „Н. Г. ЕООД, разгледала е в подробности представените доказателства към документацията на проведената обществена поръчка.

Решението е правилно. Не са допуснати нарушения на материалния закон, то е подробно и надлежно мотивирано. При постановяването му не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, които да водят до неговата незаконосъобразност, а от там и до необходимост от отмяната му.

След подробно обсъждане на оплакванията относно незаконосъобразното отстраняване на касационния жалбоподател от участие в процедурата, КЗК е стигнала до правилни изводи за несъответствие на предложения от дружеството линеен график за изпълнение на поръчката, защото не съдържа планираните етапи за актуване, което е изискване за съдържание. Точно е прието, че линейният график за изпълнение на поръчката в този му вид не е съобразен с условията на възложителя. Изводите на КЗК се подкрепят изцяло от доказателствата, приложени по административната преписка.

В касационната жалба се развиват конкретни доводи по отношение на документацията на процесната поръчка, като се твърди, че в нея не е предвидена възможност за изпълнителя да определя етапите на актуване.

В одобрената документация („Раздел II. – Методика за комплексна оценка на офертите“, показател "Организация за изпълнение на поръчката") възложителят е посочил, че участникът следва да представи линеен календарен график за изпълнение на поръчката. Графикът следва да представя строителната програма на участника, като прецизира съответните дейности и да е съобразен с технологичната последователност на строителните процеси. Линейният график е график за изпълнение на конкретните строителни работи и следва да отразява всички посочени в КСС дейности. В раздел V. – „Техническо предложение“ от документацията на процесната поръчка е заложено следното задължително съдържание и информация, касаещи техническото предложение на участниците в процедурата: „В. У. в процедурата изготвя техническо предложение съгласно изискванията на Възложителя. - Техническо предложение - Изготвено съгласно приложения образец "2. 1. ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ образец" - при съблюдаване на изискванията на Техническата спецификация. Към техническото предложение се прилага Линеен календарен график за изпълнение на поръчката, който съдържа планираните етапи за актуване, изготвен в съответствие със законово определени срокове и със спецификата на отделните етапи и видове работи, съгласно техническата спецификация, Концепция за изпълнение на поръчката ("Организация за изпълнение на поръчката") и други документи, свързани с изпълнението на поръчката, според изискванията на възложителя и/или по преценка на участника Ако в представеното от участника Предложение за изпълнение на поръчката не е попълнен, който и да е елемент или някои от елементите е попълнен формално, без да е отразена спецификата на настоящата поръчка, или някоя част не е разработена конкретно за настоящият обект, участникът ще бъде декласиран и отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка.“

Като неразделна част от документацията е представен предвиден от възложителя образец на техническо предложение на процедурата, в който участниците в процедурата декларират следните обстоятелства: „...В настоящото техническо предложение Ви представяме: - Линеен график за изпълнение на поръчката, който съдържа планираните етапи за актуване, изготвен в съответствие със законово определени срокове и със спецификата на отделните етапи и видове работи, съгласно техническата спецификация“

В представения от участника „Н. Г. ЕООД Линеен график е предвидено 1 календарен ден, в който да бъде оповестено началото на строителството (датата, на съставяне и подписване на Протокол обр. 2а по Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за откриване на Строителната площадка или получаване на Възлагателно писмо). В него е предвидено също: съставяне на актове и протоколи, съгласно Наредба № 3/31.07.2003 г., вкл. тествания и лабораторни проби, придружени с необходимите протоколи, чието времетраене ще бъде 62 дни, а в заключителната част на линейния график е предвиден и 1 ден за предаване на обектите на възложителя. От описаното е видно, че почти за целия период на изпълнение на предмета на поръчката от 65 дни линейния график е даден общо за целия времеви период на изпълнение на строителния процес, лишен е от конкретика относно точния момент, в който ще бъде осъществено предвиденото по документация актуване и в може да се направи обосновано заключение, че в него не е предвидено такова. Също така в заключителната част на линейния график е предвиден и 1 ден за предаване на обектите на възложителя - датата на приключване (датата, на съставяне и подписване на Констативен акт обр. 15 по Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството), както и демобилизация. Правилни са изводите в тази насока на КЗК, че линейния график следва да визуализира строителния процес и включените в него основни строителни и съпътстващи организационни, технически и документални дейности, чието означаване следва да бъде извършено точно и пунктуално. Точно е съобразено също, че решението за откриване на процедурата за възлагане на обжалваната обществена поръчка, с което е одобрена документацията и образците - неразделна част от нея, е влязло в сила, поради което което изискванията, съдържащи се в одобрените документи са станали задължителни за участниците в процедурата (чл. 101, ал. 5 от ЗОП). Ако у участника е съществувала някаква неяснота относно изискванията на възложителя, то той е имал, възможност да поиска разяснения по реда на чл. 33 от ЗОП, но не го е сторил.

Налице е несъответствие между изискванията на възложителя и предложения от „Н. Г. ЕООД линеен график, тъй като в не се съдържат планираните етапи за актуване, поради което правилно и комисията по чл.103 от ЗОП, и КЗК са приели, че е налице самостоятелно основание за отстраняването му от участие в обжалваната обществена поръчка съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП.

КЗК е обсъдила подробно и направените от жалбоподателя оплаквания, че комисията по чл.103 от ЗОП е неправилно е допуснала до оценка участникът [Фирма 2], тъй като предложението му не отговоряло на изискванията за обществената поръчка. Противно на изложеното в жалбата, комисията на възложителя е обсъдила подробно техническото предложение на [Фирма 2], вкл. представения от него линеен график . В изготвения протокол №2, след проучване на даденото описание на линейния график на класирания на първо място в процедурата участник, комисията точно констатирала, че последният съдържа планираните етапи за актуване, както са дадени по отношение на всеки един от строителните подобекти, включени в предмета на обществената поръчка. За всеки един подобект, представляващ строителство и благоустрояване на улици в община Момчилград, участникът [Фирма 2] е предвидил в различни за всеки един от въпросните подобекти - календарни дни, в които да извършва: "Изготвяне на протокол за междинно плащане, представяне пред Възложителя на актове и протоколи по Наредба № 3".

По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Предвид изхода от спора на ответника-възложител се дължат разноски за адвокатско възнаграждение, които видно от представения списък по чл. 80 от ГПК, фактура от 11.11.2022г. и банково извлечение от UniCredit Bulbank, възлизат на 10 800 лева. В открито съдебно заседание пред ВАС, проведено на 15.11.2022 г., пълномощникът на касатора е направил възражение за прекомерност, което е с правно основание чл. 78, ал. 5 от ГПК, и което следва да бъде уважено, тъй като делото не се характеризира нито с фактическа и с правна сложност. Такива са обичайните дела по ЗОП с идентични възражения за нарушения на процедурата както по отношение на отстраняване на участници, така и по отношение на класираните участници – етап, до който не е достигнал жалбоподателя. Затова заплатеното и претендирано възнаграждение за един адвокат следва да бъде намалено до 2500 лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №736 от 06.10.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-490/2022г.

ОСЪЖДА Н. Г. ЕООД със седалище в гр.Момчилград, представлявано от управителя Т. Гюлер да заплати на община Момчилград разноски по делото в размер на 2500(две хиляди и петстотин)лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ МАРИНИКА ЧЕРНЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. Х. п/ МАРИЯ РАДЕВА