Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на единадесети март две хиляди двадесет и пета година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Н. Н. изслуша докладваното от съдията С. С. по административно дело № 1487/2025 г.

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по касационна жалба, подадена от „АКВА ТОП“ ООД, ЕИК 130106829, със седалище и адрес на управление гр. София, чрез адв. Ж. Б. от Софийска адвокатска колегия (САК), срещу решение №9 от 16.01.2025г. по преписка, вх. № КЗК-969/1.11.2024г. на Комисията за защита на конкуренцията (Комисията, КЗК), с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, жалбата на „АКВА ТОП“ ООД е отхвърлена. Същата е била подадена срещу решение № D 38132063/18.10.2024 г. на изпълнителния директор на "Напоителни системи" ЕАД за определяне на изпълнител по обособена позиция № 2 "Изготвяне на инвестиционни проекти за осъществяване на ремонтно-възстановителни работи на обекти, находящи се в Североизточен/Дунавски район на България, стопанисвани от "Напоителни системи" ЕАД и осъществяване на авторски надзор по време на строителство" от обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на инвестиционни проекти за осъществяване на ремонтно - възстановителни работи и осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на строителството, съгласно Проектни предложения от "Напоителни системи" ЕАД към II.Г.5. - инвестиции в инфраструктура за напояване към "Стратегическия план за развитие на земеделието и селските райони в Р. България за периода 2023 – 2027 и обект "Язовирната стена и съоръженията към нея на язовир "Богатово", землище на с. Ловнидол, община Севлиево, област Габрово", с 5 обособени позиции". Поръчката е открита с решение № F 568946/19.08.2024 г. на възложителя. УНП: 02023-2024-0011.

С касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението в обжалваната част като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката на Комисията за защита на конкуренцията с указания за отмяна на оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на разноски, направени за настоящето производство. В съдебно заседание е направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна.

Ответникът - изпълнителния директор на "Напоителни системи" ЕАД чрез адв. Г. Г. оспорва касационна жалба като неоснователна и недоказана. Счита, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно, поради което моли да бъде оставено в сила. Претендира разноски.

Ответникът – „А. К. ЕООД не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на [Фирма 3] срещу решение № D 38132063/18.10.2024 г. на изпълнителния директор на "Напоителни системи" ЕАД за определяне на изпълнител по обособена позиция № 2 "Изготвяне на инвестиционни проекти за осъществяване на ремонтно-възстановителни работи на обекти, находящи се в Североизточен/Дунавски район на България, стопанисвани от "Напоителни системи" ЕАД и осъществяване на авторски надзор по време на строителство" от обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на инвестиционни проекти за осъществяване на ремонтно-възстановителни работи и осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на строителството, съгласно Проектни предложения от "Напоителни системи" ЕАД към II.Г.5. - инвестиции в инфраструктура за напояване към "Стратегическия план за развитие на земеделието и селските райони в Р. България за периода 2023 – 2027 и обект "Язовирната стена и съоръженията към нея на язовир "Богатово", землище на с. Ловнидол, община Севлиево, област Габрово", с 5 обособени позиции". Поръчката е била открита с решение № F 568946/19.08.2024 г. на възложителя. УНП: 02023-2024-0011. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата и искането за разноски на дружеството.

За да стигне до правен извод за законосъобразност на процесното решение, КЗК приела, че за изпълнението на критерия за подбор, свързан с оборот не може да се използва капацитет на трети лица, като това виждане е подробно мотивирано в акта на възложителя. Счела, че комисията и възложителят правилно са констатирали несъответствие с изискванията за наличие на оборот в сферата на участника [Фирма 3], поради което правилно и законосъобразно бил отстранен от участие по обособена позиция № 2 на обществената поръчка. Посочила, че установеното несъответствие било самостоятелно и достатъчно основание, за да бъде мотивирано отстраняването на дружеството от процедурата. За неоснователни са приети и другите възражение в жалбата на дружеството. По отношение на твърдените допуснати нарушение от страна на класираният на първо място участник „А. К. ЕООД, КЗК е приела за неоснователни с подробно изложени мотиви.

Обжалваното решение е правилно.

С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК, които касационната инстанция намира за правилни и обосновани, поради което по аргумент от чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК може да препрати към мотивите на първоинстанционния орган. С оглед надлежното мотивиране на акта касационните оплаквания ще бъдат разгледани, както следва по-долу, като изрично на първо място се посочи, че Комисията се е произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя.

Неоснователни са възраженията на касационния жалбоподател за допуснати съществени нарушения на КЗК изразяваща се в нарушение на чл.215, ал.8, т. 2 от ЗОП. Видно от постановеното обжалвано решение, Комисията е извършила задълбочен и обстоен анализ на всички събрани доказателства по преписката. В пълнота са изложени твърденията на жалбоподателя и е извършено задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти по спора.

Неоснователно е възражението, че обжалваното решение е неправилно, поради допуснато нарушение на разпоредбата на чл.65, ал.1 от ЗОП. Заедно с отстраненото дружество се явяват и юридическите лица декларирали участие като подизпълнители и участие като трети лица: „Аквапро инженеринг“ ЕООД, Университет по архитектура строителство и геодезия - Център за научни изследвания и проектиране (УАСГ-ЦНИП) и ГЕОМЕТЪР-НГ ООД.

Съгласно чл. 65, ал. 1 – 4 от ЗОП кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, за доказване съответствие с критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности. По отношение на критериите, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, кандидатите или участниците могат да използват капацитета на трети лица само ако тези лица ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. Законодателят изрично е уредил, че когато кандидатът или участникът използва капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения. От своя страна третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът ще използва техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. По отношение на посочването на подизпълнител, на когото ще бъде възложен дял от поръчката, съгласно чл. 66, ал. 1 и 2 от ЗОП, участникът следва да представи доказателство за поетите от подизпълнителите задължения, като подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. В случая е необходимо да се уточни, че в 2, т. 34 от ДР на ЗОП "подизпълнителят" е уреден като трето лице, което е дало съгласие да изпълни определен дял от предмета на поръчката, а в т. 55а е уредено, че "трето лице" е всяко лице различно от кандидата или участника.

В конкретния случай, участникът „АКВА ТОП“ ООД не е доказал, че отговаря на изискването за икономическо и финансово състояние, заложено в т. 4.2.1 от раздел II от документацията за настоящата обществена поръчка и съответно в обявлението. В ал.3 на чл.65 ЗОП е указано, че когато кандидате или участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения. И. К. че за да „разполага“ участникът или кандидата с тези ресурси, те трябва да бъдат прехвърлими, защото ако не са прехвърлими, това означава, че с тях разполага само и единствено третото лице е правилен. Реализирането на общ или специфичен оборот по чл.61, ал.1, т.1 от ЗОП представлява определена величина за минал период, като това не е парична сума която може да бъде дадена в заем, поради което доказването на този критерии чрез капацитета на трети лица, не може да бъде реализиран.

Неоснователни са и възраженията на касационния жалбоподател, че класираният на първо място участник „А. К. ЕООД е представил оферта, която не отговаря на изискванията на документацията.

При така поставеното изискване не може да се обоснове извод, че графикът следва да се представи в един-единствен документ, който да включва всички обекти в позицията, които следва да бъдат проектирани. Под "единен" график следва да се разбира такъв, който обхваща всички обекти, включени в позицията. Комисията на възложителя подробно е разгледала представения от участника график, направила е законосъобразни констатации, които са съобразени с действителното съдържание на представения от участника график. Следователно след като „А. К. ЕООД е представил графика си, който включва всички обекти за позицията не може да се квалифицира като несъответствие на техническата му оферта с изискванията на възложителя. Правилно е и заключението на комисията, че участникът „А. К. ЕООД изцяло е съобразил изискването от документацията - т. 4.3.1 („През последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, участниците трябва да са изпълнили минимум по 3 (три) дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с тази на поръчката/обособената позиция.“), и е описал всички дейности със съдържанието на допълнително представения ЕЕДОП от участника, е описал общо 5 обекта, свързани с предмета на поръчката.

Предвид изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати направените от ответника в производството "Напоителни системи" ЕАД разноски за касационното производство. Съгласно представения списък на разноските и доказателства за плащане, разноските направени от ответника са в размер на 54 000 лв. – платен адвокатски хонорар. Процесуалният представител на касационния жалбоподател своевременно е направил възражение за прекомерност на претендираните разноски за адвокатски хонорар. Като съобрази разпоредбата на чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК и с оглед на фактическата и правна сложност на спора и предвид факта, че касационното производство е по правото, а не по фактите, настоящият състав счете че претендираните разноски следва да бъдат намалени до размер от 15000 лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №9 от 16.01.2025г. по преписка, вх. № КЗК-969/1.11.2024г. на Комисията за защита на конкуренцията

ОСЪЖДА „АКВА ТОП“ ООД, ЕИК 130106829 да заплати на "Напоителни системи" ЕАД разноски по делото в размер на 15000 (петнадесет хиляди) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ