Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седемнадесети февруари две хиляди двадесет и пета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 674/2025 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. (ПОС), срещу Решение №5172/28.11.2024 г. по адм. дело №936/2024 г. на Административен съд (АС) – Хасково.
С обжалваното решение съдът е отменил Решение №N-179 от 12.09.2024 г. на ръководителя на УО на ПОС, с което на О. Д. е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор №ДОГ-МСП-218 от 24.04.2024 г., с „Феникс гама“ АД, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. – ДВ, бр. 59 от 2024 г.).
Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Цитира изводите на първоинстанционния съд, като счита същите за „необосновани и недоказани“. Твърди, че с оглед предмета на обществената поръчка, предаването на отпадъците е възможно единствено при хипотезите на чл. 39, ал. 3, т. 2 и 3 от Закона за управление на отпадъците (ЗУО), поради което и по аргумент от чл. 39, ал. 3, т. 3 ЗУО, възложителят е следвало да предостави възможност в обществената поръчка да участват икономически оператори, които притежават регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци, и имат сключен договор с лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 ЗУО. В този смисъл твърди, че поставеното изискване, изключвайки хипотезата на чл. 39, ал. 3, т. 3 ЗУО, не е съобразено с предмета и сложността на поръчката, тъй като несъмнено на свободния пазар има юридически лица с по-лек регистрационен режим, които могат да изпълнят предмета на поръчката.
Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски, поради липса на фактическа и правна сложност на делото, позовавайки се на решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 25.01.2024 г.
Ответникът по касационната жалба – О. Д. счита същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи.
Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък. Ответникът се представлява от адв. М. Б., Софийска адвокатска колегия.
Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:
На 03.04.2024 г. г. между УО на ПОС и О. Д. е сключен Административен договор №Д-34-25 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 16 008 430,91 лева, за изпълнение на проект „За по-чист въздух в О. Д. “
На 15.11.2023 г. с Решение №ОК-10-119, кметът на О. Д. е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Демонтаж, последващо третиране и предаване за рециклиране на отоплителни устройства на дърва и въглища“.
В предмета на поръчката са включени следните дейности: демонтаж и събиране на отоплителни устройства на дърва/въглища и прилежащи елементи към тях в жилищни имоти на лица, посочени от възложителя; транспортиране на демонтираните отоплителни устройства и прилежащите им елементи до площадка, притежаваща необходимите документи за временно съхранение и оползотворяване с код R12 и R13 от Приложение №2 към 1, т.13 ЗУО; разкомплектоване, разделяне, сортиране на получените метални отпадъци по вид, наименование и код съгласно Наредба №2 за класификация на отпадъците; предаване на сортираните метални отпадъци за последващо оползотворяване с код R4 от Приложение №2 към 1 , т.13 ЗУО; превеждане на получените приходи от предадените метални отпадъци по банкова сметка на възложителя.
В Раздел III.1.1) от Документацията за участие в обществената поръчка „Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ са заложени следните изисквания:
1. Участникът трябва да притежава регистрационен документ за дейности с отпадъци, издаден по реда на Глава 5, Раздел II ЗУО във връзка с чл. 35, ал. 3 и ал. 5 ЗУО, за събиране и транспортиране на отпадъци с код 20 01 40, или комплексно разрешително, издадено по реда на Глава седма, Раздел II ЗООС.
2. Участникът трябва да притежава разрешение, издадено по реда на Глава пета, Раздел I ЗУО или комплексно разрешително, издадено по реда на Глава седма, раздел II ЗООС. Разрешението за дейности с отпадъци трябва да е за площадка/и за временно съхраняване и разделяне на отпадък с код 20 01 40 с разрешение за дейности по оползотворяване с код R12 и R13.
Информацията и документите по процедурата са публично достъпни на адрес: https://app.eop.bg/today/336795.
На 24.04.2024 г. между О. Д. и „Феникс гама“ АД е сключен Договор, рег.№ДОГ-МСП-218, на стойност 277 919,00 лева без ДДС.
На 02.08.2024 г. ръководителят на УО на ПОС е уведомил О. Д. за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.
На 12.08.2024 г. О. Д. е представила възражение, в което е оспорила констатациите във връзка с установеното нарушение.
На 12.09.2024 г., с Решение №N-179, ръководителят на УО на ПОС, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) е определил на О. Д. финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор №ДОГ-МСП-218 от 24.04.2024 г., с „Феникс гама“ АД, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.
След подробен анализ на дейностите включени в предмета на процесната процедура, относимата правна уредба и мотивите на обжалваното решение, съдът е приел, че след като за участниците в процедурата е предвидено задължение не само за събиране и транспорт, но и за третиране на събраните отпадъци, а последното е дейност, чието осъществяване съгласно ЗУО може да бъде извършено само от лица, разполагащи със съответно разрешение, то следва, че ограничението е обосновано със специалната регламентация на този вид обществени отношения и от спецификата на обществената поръчка.
По тези съображения първоинстанционният съд е приел, че не е налице нарушение на чл. чл. 59, ал. 2 ЗОП, доколкото, за да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица, в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е и необосновано, каквото в случая процесното изискване не е.
Въз основа на това, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.
Решението е правилно.
Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.
Спорът по делото е дали изискването участникът да притежава разрешение, издадено по реда на Глава пета, Раздел I ЗУО или комплексно разрешително, издадено по реда на Глава седма, раздел II ЗООС е ограничително и в нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Административният орган е приел, че предметът на обществената поръчка и нейният обхват могат да бъдат изпълнени и от участници, които притежават регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци, които имат сключен договор с лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 за дейности с ОЧЦМ. Приел е, че по този начин се гарантира изпълнението на всички изисквания на възложителя и задължения на изпълнителя, като за изпълнението на предмета на поръчката не е от значение, дали участникът ще бъде лице по чл. 39, ал. 3, т. 2 или лице по 39, ал. 3, т. 3 ЗУО. Обосновал е извод, че така заложеният критерий за подбор ограничава лицата по чл. 39, ал. 3, т. 3 ЗУО, поради наличие на утежняваща административна процедура.
Тези изводи са неправилни.
Видно от т. 3 от Техническата спецификация, обхватът на поръчката включва:
- Демонтаж и събиране на отоплителни устройства на дърва/въглища и прилежащи елементи към тях в жилищни имоти на лица, посочени от възложителя;
- Транспортиране на демонтираните отоплителни устройства и прилежащите им елементи до площадка, притежаваща необходимите документи за временно съхраняване и оползотворяване с код R12 и R13 от Приложение № 2 към 1, т. 13 от ЗУО;
- Разкомплектоване, разделяне, сортиране на получените метални отпадъци по вид, наименование и код съгласно Наредба № 2 за класификация на отпадъците;
- Предаване на сортираните метални отпадъци за последващо оползотворяване с код R4 от Приложение № 2 към 1, т. 13 от ЗУО;
- Превеждане на получените приходи от предадените метални отпадъци по банкова сметка на възложителя.
Съгласно т. 5 от Техническата спецификация, задълженията на изпълнителя включват: 5.1. Демонтаж и събиране на отоплителните устройства и прилежащи елементи към тях; 5.2. Транспортиране на събраните отоплителни устройства до площадка за последващо третиране; 5.3. Третиране на отпадъците на площадката (разглобяване и разкомплектоване, вкл. с отстраняване на вредни вещества, на доставените отоплителни уреди; разделяне и сортиране по видове черни метали – желязо тънко, желязо дебело, чугун...); 5.4. Предаване на отпадъците от метали за крайно оползотворяване с цел рециклиране.
Съгласно легалната дефиниция, дадена в 1, т. 44 от Допълнителните разпоредби на ЗУО, „третиране на отпадъците“ са дейностите по оползотворяване или обезвреждане, включително подготовката преди оползотворяване или обезвреждане.
Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че при възлагането на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии или условия. Чрез тях по същество се определят минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени възможността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. При определянето на изискванията възложителят е длъжен да се съобразява със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. Доколкото оперативната му самостоятелност е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, възложителят има право да формулира изисквания, които са пряко свързани с предмета на обществената поръчка, тоест абсолютно необходими са за изпълнение на дейностите от предмета на поръчката, посочва съдът.
Видно от цитираните по-горе изисквания на възложителя, за изпълнителя е предвидено задължение не само за събиране и транспортиране, но и за третиране на събраните отпадъци, а последното е дейност, чието осъществяване съгласно ЗУО може да бъде извършено само от лица, разполагащи със съответно разрешение. Следователно ограничението е обосновано със специалната регламентация на този вид обществени отношения, която задава рамката за минималните изисквания, с която възложителят е длъжен да се съобрази, като не може да въведе по-облекчен режим от нормативно определения.
Правилно първоинстанционният съд е приел, че с поставянето на процесното изискване не се ограничава необосновано кръгът на потенциални заинтересовани лица от участие в процедурата, тъй като без изискуемото, разрешение, издадено по реда на Глава пета, Раздел I ЗУО (или комплексно разрешително, издадено по реда на Глава седма, раздел II ЗООС) за конкретните посочени кодове за отпадък и за дейности по оползотворяване, изпълнителят не би могъл да осъществи в цялост заложените в техническата спецификация дейности.
Хипотезата на чл. 39, ал. 3, т. 3 ЗУО, на която се позовава административният орган, допуска облекчен режим само по отношение предаването на отпадъци в случаите по чл. 39, ал. 2 ЗУО, но не и по отношение на тяхното последващо третиране, каквото се изисква от изпълнителя, а по отношение на третирането на отпадъците изискванията на закона са императивни и не е приложим по-облекчен режим.
Като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите – структурата, в която се намира органът-касатор, да заплати на О. Д. сумата от 1 300,00 лв., представляваща договорено и заплатено в брой адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция по договор за правна защита и съдействие от 10.01.2025 г. Искането присъждане на разноски, направени в първоинстанционното производство, е неоснователно. Претендираните от ответника разноски за първоинстанционното производство са му присъдени с обжалваното първоинстанционно решение.
Неоснователно е направеното от ръководителя на УО на ПОС възражение за прекомерност на платеното от Общината адвокатско възнаграждение. Конкретно се твърди, че претендираното адвокатско възнаграждение е прекомерно с оглед фактическата и правна сложност на делото.
В случая, противно на твърденията на касатора, не е налице липса на фактическа и правна сложност на делото. Фактическата сложност е обусловена от доказателствения материал по делото - издаден е административен акт от 12 страници, като част от фактическите установявания на органа се съдържат отделно от него, в уведомлението за нередността. Касае се за установени нарушения на ЗОП, квалифицирани като нередност, за които е определена финансова корекция. В касационното производство е подадена касационна жалба от 11 страници, писмен отговор – 8 страници, страните са подали и допълващи молби. Правната сложност на съдебното производство се обуславя от факта, че нормативната уредба, регулираща процесните материални правоотношения е регламентирана както в правото на Съюза, така и в националното право, като националната нормативна уредба е в различни законови и подзаконови нормативни актове.
С оглед наведените по-горе аргументи на направеното възражение, буди недоумение и фактът, че административният орган претендира юрисконсултско възнаграждение в максимален размер съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, а същевременно твърди липса на фактическа и правна сложност.
Ето защо, като се вземе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, проявената процесуална активност на страната – О. Д. твърдяната с административния акт нередност и тълкуването дадено в решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22, настоящият съдебен състав намира, че претендираното адвокатско възнаграждение не е прекомерно по смисъла на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във връзка с чл. 144 АПК. Същото е и под минимума предвиден в чл. 7, ал. 2, т. 3 във вр. чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за възнаграждения за адвокатска работа (загл. изм. – ДВ, бр. 14 от 2025 г.).
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №5172 от 28.11.2024 г. по адм. дело №936/2024 г. на Административен съд – Хасково.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, с адрес гр. София, [улица], да заплати на О. Д. с адрес гр. Димитровград, [улица], разноски по делото в размер на 1 300,00 (хиляда и триста) лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
Членове:
/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА