Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на седемнадесети януари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: К. Х. Членове: МИРА Р. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора Д. К. изслуша докладваното от председателя К. Х. по административно дело № 11396 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Транс Ко 04" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Т. Г., чрез процесуалните му представители адвокатите Е. Д. и А. А., срещу решение № 871/10.11.2022 г., постановено по преписка № КЗК-632/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № D17111414/08.09.2022 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" /ДПФЗД/, за определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Доставка на дезинфектанти, пластмасови изделия и консумативи за бита, съгласно списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП за продажба в търговските обекти в местата за лишаване от свобода и за нуждите на администрацията на ДПФЗД", открита с решение № F239821/08.06.2022 г. на възложителя. Релевирани са доводи за неправилност на атакувания акт на Комисията, като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с присъждане на направените пред нея и ВАС разноски по представен списък, включващ суми, изплатени за държавни такси и възнаграждение за един адвокат.

Ответникът - изпълнителен директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело", в писмен отговор и в открито съдебно заседание, чрез процесуалния представител юрисконсулт М. С., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искания за отхвърлянето й, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът "Т. Е. ООД, със седалище гр. София, в срока по чл. 216, ал. 3 ЗОП, в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат И. Б. оспорва касационната жалба и прави искания за отхвърлянето й като неоснователна, ведно с присъждане на разноски по приложен списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, приема, че касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения:

С атакуваното решение № 871/10.11.2022 г. по преписка № КЗК-632/2022 г. на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Транс Ко 04" ЕООД, срещу акта на изпълнителния директор на ДПФЗД за определяне на изпълнител на обществена поръчка, с горепосочения предмет, при което на жалбоподателя са възложени разноските, направени от ответниците в настоящото производство - ДПФЗД и "Т. Е. ООД /заинтересована страна в производството пред Комисията/, в размери съответно на 240лв и 1 500лв. След изясняване на обстоятелствата относно проведената обществена поръчка, КЗК приема за неоснователни всички оплаквания на оспорващия. В тази връзка обосновано констатира, че процедурата е открита с решение № F239821/08.06.2022 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно последните, предметът на поръчката включва доставка на дезинфектанти, пластмасови изделия и консумативи за бита, като част от списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП, при което, видно от раздел III.1.5. от обявлението, поръчката е запазена за защитени предприятия и икономически оператори, насочени към социална и професионална интеграция на лица с увреждания или лица в неравностойно положение. Съответно - с раздели І.2 и ІІІ от документацията е въведено изискването за участие в процедурата на специализирани предприятия и кооперации на хора с увреждания, само ако отговарят едновременно на условията /съгласно чл. 12, ал. 5 и ал. 6 ЗОП/, а именно: най-малко 30 на сто от списъчния им състав да е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение; да са регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, най-малко три години преди датата на откриване на процедурата; да могат да изпълнят най-малко 80 на сто от предмета на обществената поръчка със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, с уточнението, че за тяхното изпълнение могат да ползват и подизпълнители или да се позоват на капацитета на трети лица, но само ако подизпълнителите или третите лица също са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Според раздел ІІІ от документацията за поръчката, в процедурата могат да участват и други заинтересовани лица, но в случай, че са подадени заявления за участие/оферти от лица, за които поръчката е запазена, както и такива на други лица, първо се разглеждат офертите на лицата, за които поръчката е запазена, а останалите - само ако няма допуснати и класирани оферти на лица, за които поръчката е запазена. Въз основа представените по преписката документи правилно е прието и че в хода на процедурата, по реда на чл. 67, ал. 5 ЗОП, включително след връщане на първоначалния доклад на помощния орган от възложителя с указания при условията на чл. 106, ал. 3, т. 2 ЗОП, от "Т. Е. ООД са представени допълнителни доказателства с цел установяване на изпълнението на изискванията по чл. 12, ал. 5 и 6 ЗОП: списък на наличните машини, съоръжения и човешки ресурс за изпълнение на поръчката; договори за наем; справка от НАП за действащи трудови договори и декларация за обстоятелствата по чл. 83, ал. 4, т. 1 от Закона за хората с увреждания /ЗХУ/ и допълнителни разяснения в табличен вид, въз основа на които комисията, назначена от възложителя, констатира съответствието на предложението му с всички условия съгласно одобрената документация и приложимия закон за допускането му до участие при възлагане на процедурата в качеството на специализирано предприятие. Съгласно представения от дружеството ЕЕДОП /част II, раздел А/, "Т. Е. ООД декларира, че е регистрирано като специализирано предприятие за хора с увреждания и 37.5% от списъчния му състав са хора с увреждания, както и че може да изпълни със собствен ресурс най-малко 80% от предмета на обществената поръчка. За да приеме, че предложението му следва да бъде разгледано, като направено от специализирано предприятие, отговарящо включително на изискването за изпълнение на поне 80% от предмета на поръчката със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, помощният орган на възложителя е счел, че това се установява от данните от депозирания от участника в изпълнение на дадените му указания, разяснение, озаглавено като "връзка между наличното оборудване и приложимостта му в процеса по производство и/или съществена преработка на отделни артикули" и приложените други документи относно изпълнението на конкретно посочени артикули. Така, при липсата на друг допуснат до етапа на разглеждане на предложенията за изпълнение на поръчката участник, приет за отговарящ на всички изисквания по чл. 12 ЗОП, на първо място е класирано "Т. Е. ООД, определено за изпълнител с атакувания пред КЗК, акт на възложителя.

По делото липсва спор, че "Т. Е. ООД е вписано в регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания под № 269, на 12.03.2015 г., както и че предметът му на дейност включва включително доставки на хигиенни, санитарни, перилни и дезинфекционни материали, кореспондиращи с този на обществената поръчка и поне 30 на сто от списъчния състав на дружеството се състои от хора с увреждания, поради което то отговаря на условието по чл. 12, ал. 5 ЗОП, възпроизведено в одобрената документация - че участие в процедурата по възлагане на поръчка по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП могат да вземат специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, ако са регистрирани най-малко три години преди датата на откриването й и ако най-малко 30 на сто от списъчния им състав е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение. Но изцяло необоснован е изводът на комисията по чл. 103 ЗОП, неправилно възприет впоследствие, както от възложителя, така и от КЗК с обжалваното решение, че посоченият участник установява изпълнението и на изискването по чл. 12, ал. 6 ЗОП - при предложение, подадено от участник, за когото поръчката е запазена, същият да може да изпълни със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс поне 80 на сто от предмета на поръчката. В тази връзка следва да се отбележи, че независимо, че в ЕЕДОП на "Т. Е. ООД е декларирано, че дружеството може да изпълни 80% от предмета на поръчката със собствен ресурс /част II, раздел А/ и няма да полза капацитета на други субекти /част II, раздел В/, по делото липсват доказателства за наличието на собствени на дружеството машини и съоръжения, позволяващи изпълнението на най-малко 80 на сто от предмета на поръчката, без използването на капацитета на трети лица. Още повече, че в допълнително представените от него документи "Т. Е. ООД изрично заявява, че ще извършва възлаганите дейности с наети от трети лица машини /без да преценява това като използване на капацитет/ресурси на трети лица/. По същество КЗК възприема това схващане, в противоречие с практиката си по други преписки и приложимия материален закон. В подкрепа на неговата законосъобразност, следва да бъде взето предвид следното:

Съгласно чл. 12, ал. 6 ЗОП специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания могат да участват в обществена поръчка по ал. 1, т. 1, при условие че могат да изпълнят най-малко 80 на сто от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. За изпълнение на условието те могат да използват подизпълнители или да се позовават на капацитета на трети лица, но само ако подизпълнителите или третите лица също са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Според чл. 12, ал. 7 ЗОП, при наличието на оферти, подадени от специализирани предприятия и кооперации на хора с увреждания, изпълняващи включително условието по ал. 6, офертите на други лица за изпълнението на запазена поръчка не се разглеждат, като чл. 12, ал. 8 ЗОП сочи, че условията и редът за участие, разглеждане на офертите, класирането и сключването на договор за запазена поръчка се уреждат с правилника за прилагане на закона. В тази връзка, чл. 80, ал. 3 от Правилника за прилагане на ЗОП /ППЗОП/ уточнява, че при определянето на собствения ресурс по чл. 12, ал. 6 ЗОП, в обема му се включват необходимите разходи за суровини и материали, енергия, горива, водоснабдяване, лицензии и други подобни, независимо че доставчиците им не са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, а чл. 81, ал. 2 и ал. 3 ППЗОП - че когато в процедурата за възлагане на запазена поръчка са подадени заявления за участие и/или оферти както от лица, за които поръчката е запазена, така и от други лица, комисията разглежда документите по чл. 39, ал. 2 на всички кандидати или участници и им предоставя възможност за отстраняване на констатирани липси, непълноти или несъответствия на информацията в тях, като след извършване на подбора комисията разглежда първо офертите на допуснатите лица, за които поръчката е запазена, а ако няма такива - тези на останалите допуснати лица.

Анализът на правната уредба на запазените обществени поръчки, налага следните изводи - първо, законодателят урежда привилегирован режим за участието на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания в процеса на възлагане на обществени поръчки с цел гарантиране на реалното участие на стопански субекти, които предоставят трудова интеграция на хора с увреждания или в неравностойно положение и второ - макар да въвежда в тази връзка, специфични изисквания по отношение на критериите за подбор на кандидатите и участниците, за които поръчките са запазени, законодателят не предвижда при тяхното възлагане, да се използват различни от посочените в чл. 18 ЗОП процедури, нито неприложимост на правилата, разписани в част втора от ЗОП, в т. ч. и тези по глава Седма "Изисквания към кандидатите и участниците". Поради това, разпоредбата на чл. 12, ал. 6 ЗОП не следва да бъде тълкувана и прилагана изолирано, а при съобразяване на останалите законови изисквания относно критериите за подбор, способите за доказване на съответствие с тях и декларирането на лично състояние и изпълнение на критерии за подбор, уредени с чл. 59 и сл. ЗОП. Следва да се отбележи, че условието по чл. 12, ал. 6 ЗОП, най-малко 80 на сто от предмета на поръчката да може да бъде изпълнен от специализирано предприятие или кооперация със собствени машини, съоръжения или човешки ресурс, представлява по съществото си императивно въведен от законодателя критерий за подбор относно техническите и професионалните способности на кандидат или участник в запазена процедура, а възможността за доказването на съответствие с него при използването на подизпълнители или с позоваване на капацитети на трети лица - изрично предпоставена от установяването, че подизпълнителите и третите лица са също такива предприятия или кооперации на хора с увреждания. Но и тези изсквания следва да бъдат тълкувани и прилагани съобразно правилата, по които участниците в процедури по възлагане на обществени поръчки могат да използват капацитета на трети лица, съобразно чл. 65 и сл. ЗОП, и при отчитане на целта на запазените поръчки, а именно - насърчаването чрез заетост и упражняване на професия на социалната интеграция на хора с увреждания и хора в неравностойно положение. Съгласно чл. 65, ал. 1 и ал. 3 ЗОП, кандидатите или участниците могат за конкретна поръчка да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, за да докажат съответствието си с критериите, свързани с икономическото и финансовото им състояние, и техническите и професионалните им способности, като в случай, че кандидат или участник ще използва такъв капацитет, трябва да може да докаже, че ще разполага с ресурсите на третите лица, като представи документи за поетите от тях задължения. Според чл. 65, ал. 4 ЗОП третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът ще ползва техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Наред с горното, понятието "трето лице" е дефинирано с 2, т. 55а от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗОП, като всяко лице, различно от кандидата или участника, а "подизпълнител" - в т. 34 от визираната разпоредба, като трето лице, дало съгласие да изпълни определен дял от предмета на обществената поръчка. ЗОП не съдържа легално определение за понятието "капацитет", употребено в неговите чл. 12, ал. 6 и чл. 65, но доколкото същото е ясно и с общоизвестно значение, вложеният от законодателя смисъл при въвеждането му в закона също така е ясен, еднозначен и лишен от противоречия. По правило, икономически оператор, който заема капацитет на други субекти, цели или да увеличи капацитета, с който вече разполага, но в недостатъчно количество или с недостатъчно качество, или да осигури капацитет или компетентност, които му липсват /в този смисъл - решение от 10.11.2022 г. по дело С-486/21 на Съда на Европейския съюз, 101/.

Предвид гореизложеното, фактическата установеност по делото, същностните характеристики на наемния договор по чл. 228 и сл. от Закона за задълженията и договорите /договор без вещнопрехвърлително действие/ и правилото на на чл. 12, ал. 6 ЗОП, налага се извода за неправилността на решението на КЗК, с което независимо, че "Т. Е. ООД сочи, че ще използва съоръженията и машините, с които възнамерява да изпълни 80% от поръчката по силата на наемни договори, сключени с "Фиорела" ООД, "Пейпър конвертинг" ЕООД, "Анесто търговия" ЕООД, "Карния" ЕООД, "Леманс БЛ" ООД и "Т. Г. ЕООД - трети лица по смисъла нат. 55 от 2 ДР ЗОП, за които /с изключение на първото от горепосочените дружества, включително след служебно направена справка в Регистъра на специализираните предприятия и кооперации на и за хора с увреждания/, липсват данни да са регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, е прието, че участникът отговаря на всички условия за изпълнението на поръчката, като запазена. При липсата на констатации, че горепосочените търговски дружества изпълняват условието по чл. 12, ал. 6, предложение последно ЗОП, необосновано е прието, че изискванията на този текст са налице и за участника в запазената процедура. Още повече, изцяло неправилен е изводът на КЗК, че дружеството няма да използва капацитета на трети лица /независимо от данните за начина на изпълнение на поръчката/, тъй като разполага със собствен ресурс да реализира най-малко 80 на сто от нейния предмет. По изложените съображения, съдът приема, че като е счела, че "Т. Е. ООД отговаря на условието по чл. 12, ал. 6 ЗОП, КЗК е постановила незаконосъобразно решение, което и само на това основание следва да бъде отменено, и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде уважена жалбата на "Транс Ко 04" ЕООД срещу процесното решение на възложителя, при което същото да бъде отменено, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата от етапа на разглеждане на предложенията за изпълнение на поръчката. Следва да се отбележи, че констатираното неизпълнение на изискването по чл. 12, ал. 6 ЗОП по отношение на "Т. Е. ООД, обуславя приложимостта на чл. 12, ал. 7 ЗОП, съгласно която разпоредба, офертата му следва да бъде разгледана заедно с офертите на лицата, извън кръга на тези, за които поръчката е запазена.

Само за пълнота на изложението, във връзка с останалите възражения в касационната жалба следва да се посочи, че съдът не споделя схващането на Комисията, че без правно значение, предвид съдържанието на утвърдената от възложителя документация и липсата в нея на въведено изискване за представяне на разрешително по Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси /ЗЗВВХВС/, е обстоятелството дали част от продуктите, съгласно процесната техническа спецификация, имат характера на биоциди, чието производство, пускане на пазара, употреба и съхранение попада в обхвата на уредения с този закон, разрешителен режим. Независимо дали условието е изрично установено от възложителя, ако естеството на продуктите налага извод за приложимостта на ЗЗВВХВС, това следва да бъде отчетено от възложителя и назначената от него комисия, съобразно общите принципи за законност и истинност по чл. 4 и чл. 7 АПК.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 7 ЗОП, основателно се явява искането на касатора за присъждане на направените разноски за производствата пред КЗК и Върховния административен съд, установени с представените по делото доказателства, в размери съответно на 1 700лв, изплатени за държавни такси за двете производства - по 850лв за всяко, и общо 3 600лв изплатени за един адвокат - по 1 800лв за всяко производство. Във връзка със своевременно направеното от процесуалния представител на възложителя, възражение за прекомерността на последните, същите следва да бъдат намалени при условията на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс. Предвид това и фактическата, и правна сложност на спора, както и че съгласно константната съдебна практика делото е без определен материален интерес, на "Транс Ко 04" ЕООД следва да бъдат присъдени разноски за адвокатска защита, за производствата пред КЗК и ВАС, в размер общо на 3 000лв за двете производства. При това, ДПФЗД следва да бъде осъдено да заплати на касатора сумата от общо 4 700лв, представляваща направени по това дело разноски пред КЗК и ВАС, в т. ч. направените за адвокатска защита, в намален от съда размер.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във връзка с чл. 221, ал. 1 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 871/10.11.2022 г., постановено по преписка № КЗК-632/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ по жалбата на "Транс Ко 04" ЕООД, със седалище гр. София, решение № D17111414/08.09.2022 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" за определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Доставка на дезинфектанти, пластмасови изделия и консумативи за бита, съгласно списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП за продажба в търговските обекти в местата за лишаване от свобода и за нуждите на администрацията на ДПФЗД", И ВРЪЩА ПРОЦЕДУРАТА на етап преценка на съответствието на предложенията за изпълнение на поръчката на участниците, съобразно предварително обявените условия на процедурата и мотивите на настоящото решение.

ОСЪЖДА Държавно предприятие "Фонд затворно дело" да заплати на "Транс Ко 04" ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 139, общо сумата от 4 700 /четири хиляди и седемстотин/ лева, представляваща направени за производствата пред КЗК и ВАС разноски, в това число за адвокатско възнаграждение в намален от съда размер.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Р. п/ МАРИЯ РАДЕВА