Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на петнадесети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора В. Й. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 11977 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. (Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ) срещу Решение № 36 от 19.10.2022 г., по адм. дело № 644/2021 г. на Административен съд – Русе.

С решението е отменено Решение № РД-02-14-853 от 30.09.2021 г. на ръководителя на НО на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ, с което на О. Б. е определена финансова корекция, в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по Договор №Д-247 от 27.11.2020 г. с "Б. Т. - ТГ" ООД за нередност за нарушение на 107, т. 1 и т. 2, б. “а” от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 56, ал. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), квалифицирано по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – ръководителят на НО по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, за неправилен извода на първоинстанционния съд, че избраният изпълнител отговаря на поставеното от възложителя изискване, участникът за последните три години от датата на подаване на офертата, да е изпълнил минимум една дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката.

Посочва, че събирането на допълнителна информация и доказателства извън приложените в досието не могат да обосноват липсата на констатираните нарушения. Счита направените изводи от първоинстанционния съд, базирани на заключението на вещото лице, че и по двата договора е налице съответствие между извършените услуги и изискванията на настоящата обществена поръчка, за неправилни.

Твърди, че извършеният от страна на вещото лице анализ е направен на база на документи, с които комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите по обществената поръчка, не е разполагала, както и че липсата на доказателства при сключване на договора, не може да обоснове липсата на нарушение към момента на провеждане на процедурата.

Твърди, че към момента на разглеждане на техническите оферти на участниците, изпълнителят не е отговарял на поставеното условие за изискуемия опит сходен с предмета на поръчката, което е довело до сключване на договор с участник, който не отговаря на поставените изисквания.

Моли съда да отмени решението. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба – О. Б. - изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Излага подробни доводи, подкрепящи защитна й теза за липса на извършено нарушение, изразяващо се в сключване на договор с участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски и за двете съдебни инстанции.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното:

На 12.10.2018 г. между ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. и О. Б. е сключен Договор №РД-02-29-376 за предоставяне на национално съфинансиране по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. с наименование “Improved nodes Giurgiu-Byala for better connection to TEN-T infrastructure” Общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР, национално съфинансиране и собствен принос е в размер на 2 741 207, 48 евро.

Въз основа на този договор, на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП О. Б. е провела публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет „Разработване на интегрирана система за мониторинг на трафика по проект „В-TEN Improved nodes Giurgiu - Byala for better connection to TEN-T infrastructure", финансиран чрез Програмата „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България" и национално съфинансиране".

В Раздел VI. “Критерии за подбор” т. 3 "Изисквания за технически и професионални способности" от техническата спецификация на поръчката, възложителят е заложил изискване “Участниците за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата да са изпълнили минимум 1 (една) дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Обемът на изпълнителните дейности е без значение.

В допълнение е посочено че под "дейност с предмет и обем, сходни с тези на поръчката" се разбира: "разработване и внедряване на информационни системи за мониторинг на трафика и/или други пространствено разположени обекти и явления, свързани с транспортната инфраструктура и/или разработване на онлайн базирани информационни системи за целите на регионалното развитие и/или автомобилния трафик".

Съгласно техническата спецификация, Раздел V. "Условия за участие", т. 9.1) освен на основанията по чл. 54 и 55 ЗОП, възложителят отстранява от участие в процедурата: под точка 9.1 Участник, който не отговаря на постановените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка или в документацията.

На 27.11.2020 г. между О. Б. и "Б. Т. - ТГ" ООД е сключен Договор №Д-247, с предмет "Разработване на интегрирана система за мониторинг на трафика по проект “B-TEN-Improved nodes Giurgiu-Byala for better connection to TEN-T infrastruture” на стойност 96 800, 00 лв. без ДДС или 116 160, 00 лв. с ДДС.

На 28.01.2021 г. до НО по програмата е подадено уведомление за съмнение за нередност по публично състезание по реда на ЗОП, в което подробно е посочено установеното нарушение.

На същата дата до О. Б. от НО е изпратено уведомление с подробна информация за сигнала за нередност, включващ данни за констатираното от органа нарушение.

На 24.08.2021 г. О. Б. е представила възражение.

На 30.09.2021 г., с Решение №РД-02-14-853, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. е определил на О. Б. финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор №Д-247 от 27.11.2020 г. с "Б. Т. - ТГ" ООД, за нередност за нарушение на 107, т. 1 и т. 2, б. “а” ЗОП във вр. с чл. 56, ал. 2 ППЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на първоинстанционното производство е прието заключение по допусната съдебно-счетоводна експертиза (СТЕ) и приобщено към доказателствения материал по делото. В заключението на вещото лице е посочено, че въз основа на техническите параметри, реализираната услуга по договор №БМВ-19-07 от 07.06.2019 г., сключен между “Битмап” ЕООД и “Б. Т. - ТГ” ООД, може да бъде квалифицирана като: разработване и внедряване на информационни системи за мониторинг на пространствено разположени обекти или явления, свързани с разработване на онлайн базирани информационни системи за целите на регионалното развитие. Следователно налице е съответствие между декларираното в ЕЕДОП на участника по отношение на дейностите по сключения договор, както е налице и съответствие на дейностите в ЕЕДОП с издадената референция с № 30-3618-3 от 02.10.2019 г. на О. Р. По втората реализирана услуга по Договор №БМВ-18-07 от 15.11.2018 г., сключен между “Битмап” ЕООД и “Б. Т. – ТГ” ООД, същият с предмет “Изработване на уеб базирана географска информационна система за нуждите на Областна администрация - Варна”, според вещото лице реализираната услуга може да бъде квалифицирана като: разработване и внедряване на информационни системи за мониторинг на пространствено разположени обекти или явления, свързани с разработване на онлайн базирани информационни системи за целите на регионалното развитие.

Към приложените в преписката документи органът е представил и Заповед №РД-02-14-722 от 16.08.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство за назначаване и оправомощаване на издалия решението от 01.10.2021 г. заместник-министър на МРРБ с правомощията на ръководител на Националния партниращ орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020, за издаването на актове по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон.

Първоинстанционният съд е счел за неправилни и противоречащи на доказателствата по делото, изводите на НО, че избраният за изпълнител “Б. Т. - ТГ”ООД е декларирал услуги, които не отговарят на посочените от възложителя изисквания. Въз основа на приетото заключение на вещото лице, съдът е приел, че и по двата договора, който са представени за доказване на изискуемия опит на кандидата е видно, че същите, предвид техническите параметри на извършените услуги, доказват съответствие с изискуемия опит по обществената поръчка.

Приел е за неоснователни изводите на НО, относно наличие на несъответствие на техническото предложение на избраното за изпълнител дружество с техническата спецификация по обществената поръчка. Посочването погрешно в техническата спецификация “О. Н. и “експерт програмист” от избрания изпълнител, според съда, не означава несъответствие на техническото предложение. Счел е констатациите на органа за неправилни и е посочил, че НО е следвало да съобрази пълния абзац от техническото предложение. Приел е, че административният орган е могъл да направи проверка и да установи, че в О. Н. има сходна поръчка, изпълнена по сходен предмет, което не възпрепятства обучението на експертите да се осъществи там. Използването на допълнителен неключов експерт “програмист” също не противоречи на предмета на поръчката, а напротив явява се напълно логично, като възложителят не е поставил изисквания към неключовите експерти.

Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Правилни са изводите на съда относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията.

От доказателствата по делото се установява, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и че същият е упражнил правото си да направи възражения, но само по част от фактическите основания за определяне на финансовата корекция. Оспореното решение съдържа нови фактически установявания и нови констатации, които не са посочени в изпратеното на 11.08.2021 г. уведомление до бенефициера, по които същият не е имал възможност да се защити в административното производство по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Така например в решението за първи път е констатирано, че техническото предложение на “Б. Т. - ТГ” ООД не съответства и противоречи на заложеното в Техническата спецификация, предвид изискването в нея да бъде проведено “детайлно обучение до 30 дни след първоначалното пускане в експлоатация на Системата на минимум двама служители“. Същевременно в предложението на “Б. Т. - ТГ” ООД е посочено “на обучението за шестте служители лектори ще бъдат ключовите експерти “База данни и информация”, а на обучението за двамата служители лектори ще бъдат експерт “Програмист” и експерт “Ръководител екип”.

В процедурата по издаване на акта е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, с което е ограничено правото на защита на “Б. Т. - ТГ” ООД, както и възможността да подаде възражения и представи доказателства и да се защити срещу всички фактически установявания, послужили като основание за определяне на финансова корекция.

Съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.

По делото е установено, че видно от Протокол № 1 от 14.07.2020 г. и Протокол № 2 от 20.08.2020 г. от проведени заседания на комисията, същата е допуснала до оценка предложението на “Б. Т. - ТГ” ООД и е приела, че видно от детайлното техническо предложение и наличието на всички предвидени от възложителя документи, проектното предложение на “Б. Т. - ТГ” ООД отговаря на изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация, обявлението и документацията за участие и същият е определен за изпълнител на обществената поръчка от кмета на О. Б. От “Б. Т. - ТГ” ООД, като сходни, са декларирани следните услуги, извършени услуги: „Актуализация на данни и параметри на резултатите от изпълнението на Договор № ПП-28/04.11.2013 г. с предмет „Извършване на геомаркетингово изследване за нуждите на община Русе“, на стойност 22 410 лв. без ДДС, за период 06.2019 - 09.2019 г., с получател „Битмап“ ЕООД и „Изработване на УЕБ базирана географска информационна система за нуждите на областна администрация Варна“, на стойност 14 400 лева без ДДС, за период 11.2018 - 03.2019 г., с получател „Битмап“ ООД. С тях дружеството не е установило, че отговаря на изискванията за извършена дейност с предмет и обем, сходни с тези на поръчката. Поради това и на основание чл. 107, т. 1 ЗОП възложителят е следвало да го отстрани от участие в обществената поръчка. Вместо това кандидатът неправилно е бил определен за изпълнител на поръчката, в нарушение на чл. 109, т. 1 ЗОП.

Независимо от изложеното, от представените по делото доказателства е безспорно установено, че “Б. Т. - ТГ” ООД притежава опит сходен с изискуемия по поръчката, а именно “разработване и внедряване на информационни системи за мониторинг на трафика и/или други пространствено разположени обекти или явления, свързани с транспортната инфраструктура и/или разработване на онлайн базирани информационни системи за целите на регионалното развитие и/или автомобилния трафик” – т. е. дружеството формално е отговаряло на изискванията да бъде определено за изпълнител в процесната обществена поръчка.

Предвид изложеното не може да се приеме, че с действията на възложителя по избора му е осъществен третият елемент от понятието за нередност – нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС, която да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. В случая неспазването на посочените разпоредби от ЗОП не води до вреда върху бюджета на Съюза, доколкото единствено участникът “Б. Т. - ТГ” ООД е бил допуснат до участие в процедурата, а в последствие е установено, че е отговарял на изискванията да бъде избран за изпълнител.

Втората направена в решението констатация, че техническото предложение на “Б. Т. - ТГ” ООД не съответства на Техническата спецификация не може да бъде основание за направения от органа извод, за нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2 ЗОП, а съответно – и за определяне на финансова корекция, предвид обстоятелството, че на Общината не е дадена възможност да направи възражения, досежно посоченото фактическо основание. Изложеното, че част от информацията в техническото предложение е неонтосима към конкретната поръчка, само по себе си не води до извод за осъществено нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Изложеното прави ненужна преценката установеното нарушение правилно ли е било квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Предвид горното в съответствие с доказателствата по делото се явява изводът на съда за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт.

Съдът е обсъдил доводите и възраженията, наведени в жалбата, анализирал е доказателствата по делото и е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора на О. Б. се следват направените разноски за касационната инстанция, но искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява неоснователно, предвид липсата на осъществено процесуално представителство за страната пред настоящата инстанция. Претендираните от О. Б. разноски за първоинстанционното производство са й присъдени с обжалваното решение. А. О. е била недоволна от размера на присъдените й разноски е разполагала с възможността да иска изменение на решението в частта за разноските по реда на чл. 248 от Гражданския процесуален кодекс.

Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №36/19.10.2022 г. на Административен съд – Русе по адм. дело №644/2021 г.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА