Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четиринадесети февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: В. А. Членове: С. Х. П. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Д. К. изслуша докладваното от председателя В. А. по административно дело № 235 / 2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на община Харманли, с БУЛСТАТ [номер], със седалище и адрес на управление в гр. Харманли, пл. Възраждане № 1, представлявана от кмета М. К., чрез процесуални представители - юрк. Г. Х. и юрк. В. Ш., срещу Решение № 704/26.10.2022 г., постановено по адм. дело № 457/2022 г. по описа на Административен съд (АС) Хасково, с което е отхвърлена жалбата против Решение № РД-02-14-454/27.04.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Г. Б. 2014 - 2020 г. (Програма ИНТЕРРЕГ V-A Г. Б. Програмата) за определяне на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатите от нарушението договори, сключени в резултат на проведената обществена поръчка с избраните за изпълнители участници, както следва: по обособена позиция (ОП) № 1 - Договор № 630/12.06.2020 г., с изпълнител ЕЛПАК ЛИЗИНГ ЕООД, на стойност 117 108,00 лева с ДДС, по ОП № 2 Договор №602/08.06.2020 г., с изпълнител МЕДСИС ЕООД, на стойност 112 653,60 лева с ДДС, и по ОП № 3 Договор № 631/12.06.2020 г., с изпълнител ЕЛПАК ЛИЗИНГ ЕООД, на стойност 159 360,00 лева с ДДС.

Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения на чл. 70, ал. 4, т. 3 и чл. 70, ал. 7, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани като нередност по т. 11, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Аргументира становище, че утвърденият от възложителя в разглежданата методика оценъчен механизъм не съдържа неясноти и позволява обективно съпоставяне на различните оферти, а в този смисъл и не води до неправомерно ограничаване на конкуренцията. Намира, че срокът за изпълнение на поръчката, противно на възприетата от първостепенния съд теза, може да бъде самостоятелен измерител на качеството в контекста на избрания показател по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптимално съотношение качество/цена. Поддържа, че изборът на този начин на оценяване е обоснован от спецификата на възлаганата дейност. Твърди, че за възложителя е от особено значение проследяваната чрез предложения срок за изпълнение бързина на доставките, т. к. става въпрос за оборудване, свързано с нуждите на възникналата световна пандемия от COVID-19. Сочи, че документацията на обществената поръчка предлага достатъчно гаранции за качеството на възлаганата дейност, доколкото в техническата спецификация точно и ясно са определени изискуемите към оборудването характеристики, а всички зададени параметри са предварително одобрени от НО. Аргументира неправилност на извода на АС Хасково за наличие на елементите от състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013). Позовавайки се на отменителното основание по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК твърди, че съдът не се е произнесъл по всички възражения на жалбоподателя, както и че не е разгледал конкретни факти и обстоятелства, посочени в атакувания административен акт.

По изложените съображения претендира отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество с отмяна на обжалвания акт на РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Г. Б. 2014 - 2020 г. С молба от 08.02.2023 г. претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция в минимален размер.

Ответникът РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Г. Б. 2014 - 2020 г., в писмен отговор, подаден чрез юрк. Н. Б., оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на община Харманли срещу Решение № РД-02-14-454/27.04.2022 г. на РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Г. Б. за определяне на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по засегнатите от нарушението и сключени в резултат на проведената обществена поръчка с избраните за изпълнители участници договори, както следва: по ОП № 1 - Договор № 630/12.06.2020 г., с изпълнител ЕЛПАК ЛИЗИНГ ЕООД, на стойност 117 108,00 лева с ДДС, по ОП № 2 Договор № 602/08.06.2020 г., с изпълнител МЕДСИС ЕООД, на стойност 112 653,60 лева с ДДС, и по ОП № 3 Договор № 631/12.06.2020 г., с изпълнител ЕЛПАК ЛИЗИНГ ЕООД, на стойност 159 360,00 лева с ДДС.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Харманли е бенефициер по сключен с Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Г. Б. 2014 - 2020 г. с № РД-02-29-52/05.02.2018 г., реф. номер на проекта 1957, акроним: SMiLe, и наименование: Strengthening primary medical care in isolated and deprived cross border areas. Общата стойност на бюджета на проекта е 1 327 661,62 евро, а този на партньора - 282 661,88 евро, от които 240 262,60 евро предоставяна от ЕФРР безвъзмездна финансова помощ (БФП), и 42 399,28 евро национално съфинансиране.

За разходване на средствата по така сключения договор община Харманли е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 73, ал. 1 ЗОП с предмет: Доставка и монтаж на медицинско оборудване за нуждите на МБАЛ Харманли по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Г. Б. 2014 - 2020, с три обособени позиции.

В резултат на проведената процедура са сключени следните договори: по ОП № 1 - Договор № 630/12.06.2020 г., с изпълнител ЕЛПАК ЛИЗИНГ ЕООД, на стойност 117 108,00 лева с ДДС, по ОП № 2 Договор № 602/08.06.2020 г., с изпълнител МЕДСИС ЕООД, на стойност 112 653,60 лева с ДДС, и по ОП № 3 Договор № 631/12.06.2020 г., с изпълнител ЕЛПАК ЛИЗИНГ ЕООД, на стойност 159 360,00 лева с ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е констатирано, че възлагането е предвидено да се осъществи въз основа на икономически най-изгодната оферта, като избраният критерий за възлагане е този по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптимално съотношение качество/цена. Доколкото комплексната оценка се получава като сбор от два показателя, а именно (П1) Срок за доставка с относителна тежест от 60%, и (П2) Ценово предложение с относителна тежест от 40%, проверяващите са установили нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 3 и чл. 70, ал. 7, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Счели са, че въвеждането на срока за изпълнение като единствен показател за оценка по избрания критерий за възлагане не осигурява възможност за преценка досежно качеството на предложените оферти, не позволява обективно съпоставяне между предложените начини на изпълнение, поради което утвърдената методика е незаконосъобразна. Описаното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а Приложение № 1 към Наредбата.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Г. Б. възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и отхвърляйки опровергаващите ги доводи, е издал оспореният административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил финансова корекция за констатираната нередност в размер на 10% от допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори за обществена поръчка.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за нередност по т. 11, б. а Приложение № 1 към Наредбата. Приел е за законосъобразен обективираният в оспорения акт извод за незаконосъобразност на методиката по съображения, че качеството на изпълнението на поръчката не може да бъде преценено единствено през призмата на предложения срок за доставка. Проследявайки включените в предмета на поръчката дейности, решаващият състав е стигнал до извод, че възложителят е могъл да включи и други показатели, за да оцени качеството на предложеното изпълнение. Формулирано е заключение, че съставеният единствено от срок за изпълнение и цена оценъчен механизъм не само не позволява обективно съпоставяне на офертите, но и не постига целта, за която е поставен. Според съда, допуснатото нарушение е довело до ограничение на релевантния кръг икономически оператори, заинтересувани от участие в процедурата, с което конкуренцията е засегната по начин, недопустим с оглед предписанието на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

По изложените съображения АС Хасково е отхвърлил жалбата на община Харманли против атакуваното волеизявление на РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България за определяне на финансова корекция.

Решението е неправилно.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд, в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие.

Преди всичко и за прецизност касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че възникналото между страните по спора материално правоотношение се регулира от приложимите за съответната програма за европейско териториално сътрудничество право на Европейския съюз и международни договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Р. Б. (Арг.: чл. 6 ЗУСЕФСУ), като по силата на 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ се прилагат съответно и категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2.

На 01.07.2022 г. в Държавен вестник (ДВ), бр. 51 от същата дата, е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИДЗУСЕСИФ). Съгласно 73 от същия, законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. С 1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на ЗУСЕФСУ. Доколкото обаче съответствието на индивидуалните административни актове, какъвто е и процесното решение на РНО, с материалния закон се преценява към момента на издаването им (Арг.: чл. 142, ал. 1 АПК), приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ, бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

Страните не спорят по съдържанието на методиката за комплексна оценка, а правилното й пресъздаване в атакувания административен акт е видно и от приложените по делото доказателства. Спорно е дали органът правилно е установил противоречието на показателя П1 Срок за доставка с разпоредбите на чл. 70, ал. 4, т. 3 и чл. 70, ал. 7, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, а при положителен отговор на поставения въпрос и дали нарушението правилно е подведено под състава за нередност по т. 11, б. а от Приложение № 1 към Наредбата.

По аргумент от чл. 70, ал. 1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово изискване, възложителят поставя един от изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗОП критерии за възлагане, а именно: най-ниска цена (т. 1), ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл (т. 2), или оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка (т. 3). По предписание на ал. 3 с. з. избраният критерий за възлагане по ал. 2 се посочва в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или поканата за потвърждаване на интерес, и в документацията за обществена поръчка.

Съгласно ал. 4 на посочената разпоредба показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия (т. 1); организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката (т. 2), или обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване (т. 3).

С оглед съпоставянето на различните оферти по отношение на предложеното качествено изпълнение в хипотеза като настоящата, когато е избран показател по т. 3, възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за комплексна оценка. Последната следва да съдържа начин на оценяване, който предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1;) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

В случая твърдението, с което е обоснован решаващият правен извод на РНО е, че срокът за изпълнение, поставен като единствен показател по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, заедно с цената, не е достатъчен за формулирането на извод досежно качеството на предлаганото изпълнение, от една страна, а от друга не позволява обективно сравняване на подадените оферти.

Залагането на срока за изпълнение като единствен измерител на качеството в контекста на показателя по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП обаче е допустимо. В този смисъл е преобладаващата съдебна практика на Върховния административен съд (Вж. например: Решение № 500/17.01.2023 г., постановено по адм. дело № 6750/2022 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 14888/02.12.2020 г., постановено по адм. дело № 6752/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 11659/15.12.2022 г., постановено по адм. дело № 10518/2022 г., IV о. на Върховния административен съд и др.). Такъв е и изричният текст на закона. Прочитът на трите хипотези на ал. 2, назоваващи изчерпателно възможното съдържание на избрания критерий оптимално съотношение качество/цена показва, че изброяването е алтернативно, а не в условията на кумулация. Съюзът или, поставен преди последния текст на разпоредбата, достатъчно красноречиво индикира волята на законодателя да предостави на възложителя избор измежду нормативните предложения, без да го задължава да посочи всички от тях в документацията си. В този смисъл, доколкото едната от хипотезите на чл. 70, ал. 4 ЗОП визира като възможно съдържание на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 с. з. условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване, то поставеният критерий, състоящ се единствено от продължителността на срока за извършване на доставката по поръчката, е по принцип допустим. Очевидно националният нормотворец намира, че понятието за качество има различни аспекти, които в зависимост от конкретните нужди на възложителя могат да бъдат в една или друга степен важни при избора на изпълнител. И това е съвсем логично. Тогава, когато възложителят е поставил ясни и конкретни технически параметри, с които трябва да бъде съобразено изпълнението, очевидно съответствието с тях не може да послужи като измерител на качеството и да разграничи различните оферти в процедурата. Ясно е, че в този случай възложителят не позволява различие в офертите откъм съдържащите се в спецификацията характеристики, а установява константно качество, което го удовлетворява. (В този смисъл: Решение № 614/19.01.2023 г. постановено по адм. дело № 6983/2022 г, VII о. на Върховния административен съд). Подобна ситуация изисква съпоставяне между офертите на друг принцип, затова и техническите параметри са само една от възможностите, предвидени в чл. 70, ал. 4 ЗОП (Сравн.: чл. 70, ал. 4, т. 1 с. з.), а подходящ начин за сравнение се явяват останалите хипотези, една от които и тази по т. 4 срок за завършване на изпълнението. А коя е най-подходящата сред нормативно изброените възможности е въпрос, който е предоставен в оперативната самостоятелност на възложителя.

С оглед изложеното, противно на мотивирания в оспореното волеизявление извод на РНО, община Харманли не е излязла извън допустимите законови рамки на предоставената й оперативна самостоятелност. Избирайки показател, свързан със срок за доставка като критерий за възлагане, заедно с цената за предлаганото изпълнение, възложителят е решил съпоставката на офертите да се осъществи на базата на тези два измерителя, а не по отношение на някакви технически характеристики или организационни възможности, които въпроси е уредил по императивен начин в документацията си.

В този смисъл заключението за извършено нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 3 и чл. 70, ал. 7, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, потвърдено и от първостепенния съд, е неправилно. Утвърденият алгоритъм за оценка съдържа допустим съгласно българското законодателство критерий за възлагане, който позволява обективно сравнение между участниците в процедурата, т. к. сроковете за изпълнение, както и цените, са цифрово-измерими величини, които не предполагат двояко тълкуване. Още повече, че в приложеното по делото обявление за процесната обществена поръчка изрично са дефинирани границите на предложенията относно срока за изпълнение.

Органът не сочи други твърдения, обосноваващи крайния му извод, а доколкото съдът е обвързан от изложените в атакувания административен акт фактически основания, установеното несъответствие на анализираните съображения с материалния закон е достатъчна, за да обоснове и съдебната отмяна на акта на основание чл. 146, т. 4 АПК. Това прави ненужна преценката досежно заключението по отношение на квалификацията по Наредбата за посочване на нередностите.

По изложените съображения, достигайки до извод за наличие на нарушение по чл. 70, ал. 4, т. 3 и чл. 70, ал. 7, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, първостепенният съд е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено, с отмяна на атакуваното волеизявление.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ (НЗПП), МРРБ следва да бъде съдено да заплати на община Харманли разноски за юрисконсултско възнаграждение пред касационната инстанция в размер на 100 лева.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 2-ро, във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 704/26.10.2022 г., постановено по адм. дело № 457/2022 г. по описа на Административен съд Хасково, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-454/27.04.2022 г. на ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Г. Б. 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по засегнатите от нарушението и сключени в резултат на проведената обществена поръчка с избраните за изпълнители участници договори, както следва: по обособена позиция № 1 - Договор № 630/12.06.2020 г., с изпълнител ЕЛПАК ЛИЗИНГ ЕООД, на стойност 117 108,00 лева с ДДС, по ОП № 2 Договор № 602/08.06.2020 г., с изпълнител МЕДСИС ЕООД, на стойност 112 653,60 лева с ДДС, и по ОП № 3 Договор № 631/12.06.2020 г., с изпълнител ЕЛПАК ЛИЗИНГ ЕООД, на стойност 159 360,00 лева с ДДС.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. София, район Оборище, ул. Кирил и Методий № 17-19, да заплати на община Харманли, с БУЛСТАТ [номер], със седалище и адрес на управление в гр. Харманли, пл. Възраждане № 1, разноски размер на 100,00 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ

/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА