Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесети март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: М. Ч. Членове: Т. П. К. К. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Г. К. изслуша докладваното от съдията Т. П. по административно дело № 1874 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от Председателя на Управителния съвет на С. Ц. по растителна системна биология и биотехнология със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив подадена чрез процесуален представител адв. М. Б., против Решение № 94 от 26.01.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-821/12.12.2022 г., с което по жалба от Агролабтех консулт ЕООД е отменено Решение № D19306074/28.11.2022г. на Председателя на УС на С. Ц. по растителна системна биология и биотехнология за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на лабораторно оборудване по четиринадесет обособени позиции в частта по обособена позиция № 13 Доставка на лиофилизатор, открита с Решение № F247158 от 05 юли 2022г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на Техническото предложение на участника Агролабтех консулт ЕООД съобразно указанията изложени в мотивите на това решение.

С касационната жалба са релевирни касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението, като поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Основно се твърди, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което претендира да бъде отменено, а с това и бъде отхвърлена жалбата срещу решението на възложителя за класиране и отстраняване на участник в процедурата.

Ответната страна А. К. ЕООД представлявано от управителя на дружеството Я. М., който се явява лично и чрез процесуален представител адв. С. релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмени бележки. Претендира разноски.

Ответната страна - Диахим-Биотех ЕООД не се представлява и не ангажира становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото не са налице визираните от касатора нарушения на ЗОП.

Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Спорът не е по фактите, а по това дали помощната комисия е тълкувала правилно и е приложила материалния закон при прецесъответствието на техническото предложение на Агролабтех консулт ЕООД по спорната обособена позиция № 13 Доставка на лиофилизатор и в частност изпълнение на изискването в образеца на Техническото предложение (Образец № 1. 13), където възложителят е изискал като доказателство за съответствие на предлагания апарат с изискванията по ТС, участниците да приложат: официални каталози и/или брошури и/или сертификати и/или декларации и/или други официално публикувани документи на производителя. В този смисъл, като официално публикуван документ/информация на производителя следва да се тълкува и приложен в Техническата оферта интернет линк от официалния сайт на производителя рефериращ точно към техническите характеристики на конкретния модел Лабораторен лиофилизатор.

Комисията на възложителя е преценила, че в Приложението към техническото предложение, участникът е декларирал съответствие с минималната техническа характеристика и е реферирал към приложената брошура за удостоверяване на това обстоятелство. При прегледа на представения от участника документ, изходящ от производителя на оборудването, комисията констатира, че в брошурата не се съдържа информация за това какъв газ се използва в охладителната система, съответно дали той е екологично съобразен. Съответствието с посочената минимална техническа характеристика от техническата спецификация не може да бъде установено от съдържанието на нито един от представените от участника документи, изходящи от производителя на оборудването, поради което остава недоказано. С оглед на изложеното, комисията е заключила, че техническото предложение на участника не отговаря на изискванията на възложителя, поради което единодушно реши: предлага на възложителя на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата но Обособена позиция № 13 участник[Фирма 4].

На основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят издава Решение № D19306074/28.11.2022 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител. За изпълнител на обществената поръчка по ОП № 13 е определен участникът[Фирма 5], а участника[Фирма 4] е отстранен от участие.

Това решение на възложителя е обжалвано пред КЗК от Агролабтех консулт ЕООД. В протеклото производство КЗК съобразно правомощията си по чл.207 ЗОП е извършила проучване на обстоятелствата по жалбата, обсъдени са доводите в нея и ги е приела за основателни и водещи до незаконосъобразност на решението на възложителя, обуславящо отмяната му, за което се е мотивирала.

В тази връзка е извършен сравнителен анализ на представеното в хода на производството пред КЗК Техническо предложение на участника Агролабтех консулт ЕООД с Техническата спецификация от Документацията за участие, се установи, че същият е посочил, че ще достави апарат Лабораторен лиофилизатор на марката AZBIL TELSTAR TECHNOLOGIES SLU Испания, модел LYOQUEST -55 PLUS, съответстващ, според Техническото му предложение, на всички изисквания на възложителя по Таблицата за съответствия. К. Т. си предложение, участникът Агролабтех консулт ЕООД е представил преведено и заверено на български език копие от каталог на апарата на AZBIL TELSTAR TECHNOLOGIES SLU Испания, модел LYOQUEST -55 PLUS, както и интернет линк от официалния сайт на производителя рефериращ точно към техническите характеристики на Лабораторен лиофилизатор LYOQUEST -55 PLUS.

Установено е, че в каталога действително липсва информация относно това дали предлагания уред използва екологично съобразен газ, КЗК е извършила служебна проверка чрез приложения интернет линк от официалния сайт на производителя за Лабораторен лиофилизатор LYOQUEST -55 PLUS показа следния запис: хладилния агент на уреда не съдържа CFC , като справка в Уикипедия е показала, че: CFC /Хлорофлуоровъглероди/ съединенията намират широко приложение като хладилни агенти. Тъй като тези съединения допринасят за изтъняването на озоновия слой в горната атмосфера, производството им постепенно се прекратява по силата на Монреалския протокол, а те се заменят с други продукти.

Въз основа на установеното е обоснован извода, че предлаганият от участника Агролабтех консулт ЕООД апарат разполага със охладителна система използваща като хладилен агент екологично съобразен газ, така както е заложил възложителят в ТС, макар и изрично да не е конкретизирано на страницата на производителя какъв вид точно е този газ. Посочените в интернет линка на производителя характеристики, касаещи хладилния агент, който уреда използва, обаче не са взети предвид от комисията по чл. 103 от ЗОП и същата директно е пристъпила към отстраняване на участника по обособена позиция № 13 с мотив, че предлаганият от него апарат не съответства на конкретно изискване по Техническата спецификация.

Прието е, че представената информация в интернет страницата на производителя е видно, че Лабораторен лиофилизатор LYOQUEST -55 PLUS използва хладилен агент, който не съдържа CFC, но няма информация какъв екологично съобразен такъв използва и поради това за оценителната комисия е било налице задължението да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, а именно да изиска информация от производителя на апарата AZBIL TELSTAR TECHNOLOGIES SLU Испания или от негов оторизиран представител, дали разработвания от него Лабораторен лиофилизатор LYOQUEST -55 PLUS безспорно използва екологично съобразен хладилен агент и какъв точно вид е той (в този смисъл е влязло в сила Решение № 206 от 22.02.2018 г. на КЗК, както и Решение № 1401 от 29.01.2020 г. на ВАС).

При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон ЗОП, настоящия състав установи, че решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно, тъй като правилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка съответстват на действителното фактическо и правно положение като не са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и обосновано.

Понастоящем в касационната жалба се оспорва извода на КЗК, че за оценителната комисия е било налице задължението да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП.

Вярно е, че съгл. чл. 101, ал. 5 ЗОП При изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, но също така е вярно, че съгл. чл. 104, ал. 5 ЗОП При разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците.

Анализа на установените по спора факти спрямо цитираното приложимо право обуславя няколко извода. Безспорно участникът Агролабтех консулт ЕООД в Техническото си предложение и посочил ще достави апарат Лабораторен лиофилизатор на марката AZBIL TELSTAR TECHNOLOGIES SLU Испания, модел LYOQUEST -55 PLUS, съответстващ, според Техническото му предложение, на всички изисквания на възложителя по Таблицата за съответствия. К. Т. си предложение, участникът Агролабтех консулт ЕООД е представил преведено и заверено на български език копие от каталог на апарата на AZBIL TELSTAR TECHNOLOGIES SLU Испания, модел LYOQUEST -55 PLUS, както и интернет линк от официалния сайт на производителя рефериращ точно към техническите характеристики на Лабораторен лиофилизатор LYOQUEST -55 PLUS.

От тези заявени данни помощната комисия очевидно не е могла все още да направи единствения и категоричен извод, че представения от участника документ, изходящ от производителя на оборудването - брошура се съдържа информация за това какъв газ се използва в охладителната система, съответно дали той е екологично съобразен, а съответствието с посочената минимална техническа характеристика от техническата спецификация може да бъде установено от съдържанието от представените от участника документи, изходящи от производителя на оборудването и поради това ги е приела за недоказано.

Именно поради тези данни е възникнала необходимост по см. на чл. 104, ал. 5 ЗОП от участника да се изиска да предостави разяснения или по-скоро допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Единственото ограничение е, че те не могат да водят до промени в техническото предложение на участника. Тази преценка обаче следва да бъде извършена след изискване на тези допълнителни данни, а не преди това, както неправилно е процедирала помощната комисия.

С диспозитивната разпоредба на чл. 104, ал. 5 ЗОП законодателят е дал правна възможност на възложителя на обществени поръчки да иска от участниците разяснения и допълнителни доказателства, както и да извършва проверки по заявените данни. Разгледана от практическа гледна точка, тази разпоредба е единственият способ за предотвратяване на предоставяне на невярна информация и непълни данни. Действително прилагането на разпоредбата е предоставено в преценка на съответния възложител, но при наличието на обективни данни (и основателни съмнения какъвто очевидно е настоящия случай), прилагането и става задължително с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност (чл. 104, ал. 6 ЗОП).

В случая, след извършената съпоставка както от КЗК, така и от съдебния състав на техническото предложение спрямо изискванията на възложителя се установи, че от помощната комисия е проявен необоснован субективизъм, при което са допуснати констатации несъответстващи на действителното фактическо положение, при което се е стигнало до ситуация да се посочва, че липсва нещо. Всъщност се установява, че в попълнения образец на Техническо предложение за ОП № 13 (Образец № 1. 13): за удостоверяване на техническите характеристики на оборудването, участника е представил Официална брошура на производителя AZBIL TELSTAR TECHNOLOGIES SLU - BR-LYOQUEST-EN-0521. pdf в оригинал и в превод на български език, както и линк към сайта на производителя: https: //www. telstar. com/lab-hospitals-equipment/laboratory-freeze-dryers/lyoquest/ и брошура GLD-137CC ULVAC. pdf в оригинал и в превод на български език.В приложения линк е записано следното: Refrigerating fluids are CFC free.

Възражението на касатора за липсата на превод на български език на информацията от посочената интернет страница е неоснователна. За помощната комисия се презюмира, че е е избрана от възложителя като екип от квалифицирани специалисти с съответния опит и образователен ценз, които с оглед специфичния предмет на спорната обществена едва ли биха се затруднили да разчетат информацията от сайта, която да води до категорична невъзможност на идентифицират волята на участника по отношение на техническите характеристики. Ако все пак са изпитвали такива затруднения - именно това е типичния пример за приложението на хипотезата при необходимост ангажираща като последица задължение да изискат допълнителни данни /вкл. превод на български език/ или разяснения по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, в който смисъл правилно се е произнесла и КЗК.

В тази връзка като е достигнала до извод, че възложителят не е доказал законосъобразността на действията си, обективирани в обжалвания административен акт, КЗК е постановила правилно решение, като при постановяването му задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което в обосновано е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране. При извършената проверка за приложението на материалния закон ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които е отменено решението на възложителя за класиране на участници, не се установяват визираните от касатора нарушения. Възраженията му по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора претенцията на ответната страна А. К. ЕООД за присъждане на реално направени разноски в касационното производство за адвокатско възнаграждение в размер на 2000 лева е доказана като основание и размер, поради което на основание чл.143, ал.3 АПК във вр. чл. 216, ал.7 ЗОП следва да й бъдат заплатени от касатора - С. Ц. по растителна системна биология и биотехнология със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив.

Предвид горното и на основание чл.221, ал.2, предл.І АПК, приложим на основание чл.216, ал.6 ЗОП, Върховният административен съд Четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 94 от 26.01.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-821/12.12.2022 г.

ОСЪЖДА С. Ц. по растителна системна биология и биотехнология със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, [улица]да заплати на А. К. ЕООД с [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [жк], [улица], [адрес] сумата от 2000 ( две хиляди) лева, представляващи разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ МАРИНИКА ЧЕРНЕВА

секретар:

Членове:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

/п/ КРАСИМИР КЪНЧЕВ