Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тринадесети юни две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: В. А. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Х. А. изслуша докладваното от председателя В. А. по административно дело № 4690 / 2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014 - 2020 г., чрез процесуален представител - Ц. К., правоспособен юрист, срещу Решение № 19/01.02.2023 г., постановено по адм. дело № 104/2022 г. по описа на Административен съд (АС) – Кюстендил, с което е отменено негово Решение от 09.03.2022 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатия от нарушенията договор № Д-00-577/28.08.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник – "Еврорециклиране – Кюстендил" ДЗЗД, на стойност 6 837 994,75 лева без ДДС.

Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура са допуснати сочените в акта групи нарушения, както следва: на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата), и на чл. 70, ал. 5, във връзка с ал. 7, и чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

Според оспорващия решаващият мотив на първостепенния съд по отношение на първата нередност не съответства на приложимия материален закон, т. к. обратно на изложените в атакуваното решение съображения, нормата на чл. 3, ал. 3 ЗКС позволява на лица, които не са вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), участвайки в обединение, наред с вписан правен субект, да упражняват строителни дейности. Поддържа становище, че цитираното нормативно предписание прави достатъчно един от участниците в обединението да е вписан в регистъра, за да могат останалите, съобразно разпределението, предвидено в договора, да осъществяват строителство. Именно по отношение на тези лица според касатора е налице твърденият ограничителен ефект на изискването. В отговор на противоположната теза на съда застъпва становище, че ограничението, заложено от правилото на чл. 3, ал. 4 ЗКС, касае възможността невписаните членове на обединението да извършват самостоятелно, т. е. извън рамките на обединението, такива дейности, за които законът изисква вписване. В контекста на изложеното и с аргумент, че изключението по чл. 59, ал. 6 ЗОП се явява неприложимо в случая, жалбоподателят мотивира заключение за наличие на вменените с акта нарушения, попадащи в състава на посочената нередност.

Касаторът възразява срещу извода на АС – Кюстендил и по втората нередност, като в тази връзка поддържа, че утвърденият от възложителя оценъчен механизъм не позволява обективна съпоставка на предлаганото от участниците качество. Твърди, че надграждащите обстоятелства, съдържащи се в методиката по проведената обществена поръчка, не са съпътствани от указания/критерии за това как ще се преценява качеството на разпределението на ролите, функциите и отговорностите между експертите, неясно е и кои дейности се дефинират като "основни", а оттам – и каква организация на човешкия ресурс позволява присъждането на по-висок брой точков актив. Според жалбоподателя няма единна база за сравнение на предлаганите ресурси, не е предоставена и необходимата информация на участниците за съдържанието на предложението им, което би им донесло повече точки. По отношение на надграждащото обстоятелство, свързано с контрола за качеството на материалите при изпълнение на строително-монтажните работи (СМР), поддържа, че разпоредбата на чл. 166, ал. 1 от Закона за устройството на територията (ЗУТ) достатъчно ясно посочва отговорния за качественото изпълнение субект – строителния надзор, който не се идентифицира с визираните в методиката лица от структурата на строителя. В този смисъл и механизмът за оценка в тази част не допринася за оценяване качеството изпълнение. Наличието на описаните нарушения и правилната им квалификация като нередност по т. 11, б. "б" Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата според касатора обосновава неправилност на обратния извод на съда в тази част на оспорването.

По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на жалбата против атакувания индивидуален административен акт. Претендира разноски за настоящото производство.

Ответникът – община Кюстендил, община Кюстендил, с БУЛСТАТ 000261517, със седалище в гр. Кюстендил, пл. "Велбъжд" № 1, в писмена молба, депозирана чрез Д. А.-Стоева – лице с юридическа правоспособност, ангажирано като началник на отдел "Обществени поръчки" в Дирекция "Правни дейности и обществени поръчки" в община Кюстендил, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отменено Решение от 09.03.2022 г. на РУО за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушенията договор № Д-00-577/28.08.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник – "Еврорециклиране – Кюстендил" ДЗЗД, на стойност 6 837 994,75 лева без ДДС.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Кюстендил е бенефициер по сключен с Министерството на околната среда и водите (МОСВ) административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № Д-34-28/10.04.2019 г., по проект BG16M1OP002-2.002 "Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци".

За разходване на средствата по така сключения договор община Кюстендил е провела открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране, изграждане, доставка на оборудване и авторски надзор) на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и на компостираща инсталация за разделно събиране и оползотворяване на зелени и/или биоразградими отпадъци, включително изграждане на външни връзки за водоснабдяване и електроснабдяване гр. Кюстендил", без обособени позиции.

В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник – "Еврорециклиране – Кюстендил" ДЗЗД, е сключен договор № Д-00-577/28.08.2020 г. на стойност 6 837 994,75 лева без ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че не са налице нарушения, съставляващи нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ.

При повторна проверка след указания на Изпълнителна агенция (ИА) "Одит на средствата от Европейския съюз" към Министерството на финансите (МФ) са установени две групи нарушения с потенциален финансов ефект, както следва:

На първо място, в обявлението за проведената обществена поръчка и в утвърдената документация за участие възложителят е поставил изискване участниците да притежават регистрация в ЦПРС за четвърта група, втора категория строежи, в съответствие с чл. 5, ал. 6 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, издаден от Камарата на строителите в България, обн., ДВ, бр. 100 от 15.12.2017 г., в сила от 1.01.2018 г. (ПРВВЦПРС) или регистрация в съответен регистър на държава членка на Европейския съюз (ЕС) или на друга държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП).

Посочено е, че в случай на обединение, което не е юридическо лице, спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнение на строителството.

Според проверяващите текстът по отношение на обединенията съставлява ограничителен критерий за подбор, доколкото съгласно действащата нормативна уредба, и по-специално правилото на чл. 3, ал. 3 ЗКС, при участие на обединения в строителството, достатъчно е един от членовете да е вписан в ЦПРС, за да могат и останалите участници да изпълняват СМР. След като е изискано всеки член на обединението, който ще изпълнява съответната дейност, да е вписан в регистъра, то условието е ограничително спрямо тези лица, които не фигурират в ЦПРС, но могат на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да изпълняват съответните дейности по строителство. Вменено е нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б4 Приложение № 1 към Наредбата.

На второ място, е констатирано, че като критерий за възлагане е избрана възможността за съпоставка "оптимално съотношение качество/цена". Формулата, по която се изчислява оценката, е сбор от два показателя: П1 – Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката, и П2 – Ценово предложение за изпълнение на поръчката. Показателят П1 съдържа три подпоказателя, както следва: КТП1 "Предлаган подход за качествено изпълнение на поръчката" – с максимална оценка от 30 точки, КТП2 "Организация за изпълнение на дейностите от предмета на настоящата поръчка" – с максимална оценка от 20 точки; и КТП3 – "Мерки за опазване на околната среда" – с оценка до 10 точки.

Подпоказателят КТП1 може да се оцени с 10, 20 или 30 точки.

За да получи 10 точки, участникът следва да е представил предложения относно:

"1. Подхода, избран от участника за изпълнение на предмета на настоящата поръчка. Установява се, че участникът задължително е направил анализ на техническата спецификация, ПИП (прединвестиционното проучване) и останалите приложения към спецификацията, за да избере предлагания подход;

2. Начин на изпълнение на всяка от основните дейности, предмет на обществената поръчка, а именно: изготвени и одобрени инвестиционни проекти, изпълнено строителство, извършени доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на съоръжения и осъществен авторски надзор;

3. Последователността на изпълнение на тези основни дейности с цел качествено изпълнение на настоящата поръчка".

По-нататък, за присъждане на 20 точки е необходимо участниците да представят и предложение относно "Ресурсите (човешки; физически /техника, механизация и инструменти/ и финансови), избрани от участника, за да обезпечат изпълнението на проектирането, строителството, доставката и монтажа на съоръженията и авторския надзор по конкретния договор с цел качествено изпълнение на предвидените дейности.

Накрая, 30 точки се дават, ако е налице предложение относно следните мерки:

"1. контрол на качеството по време на изпълнението на дейностите по договора/задължително следва да се направи предложение, свързано с осигуряване на контрол на качеството по време на изпълнение на следните дейности, включени в предмета на поръчката: изготвяне на инвестиционен проект в пълен обем и в пълно съответствие с техническото задание за проектиране; изпълнение на всички видове СМР, както и на всички дейности по доставка и монтаж, описани в обобщената количествена сметка; осъществяване на авторски надзор/, включително предложение за осъществяване на вътрешен и външен контрол, както и:

2. контрол за качеството на материалите при изпълнение на всички видове СМР, описани в техническата спецификация/, които да осигуряват постигане на изискуемото качество по време на изпълнението на дейностите от настоящата поръчка."

Според проверяващите надграждащите обстоятелства са определени по начин, който не позволява да се оцени качеството на предложенията - не е ясно нито какво ниво на техническото предложение ще се приеме за надвишаващо изискванията на възложителя, нито с каква насоченост следва да са предлаганите начин и последователност на основните дейности, за да се формулира извод, че осигуряват качествено изпълнение, още повече, че се касае за различни по своя характер дейности. Наред с това, е аргументирана теза, че качеството на изпълнението се гарантира от спазването на специалното законодателство в областта. Нещо повече – съгласно нормата на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ проверката и контролът на доставяните и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на националното законодателство, се извършва от лицето, осъществяващо строителния надзор, а не от лица в структурата на изпълнителя, поради което и надграждащият елемент, свързан с качеството на доставяните материали, не може да допринесе за по-добро изпълнение на предмета на поръчката.

Освен КТП1, контролните органи са анализирали и втория подпоказател – КТП2 "Организация за изпълнение на дейностите от предмета на настоящата поръчка".

Установено е, че този елемент може да се оцени със 7, 15 или 20 точки, като 7 точки се присъждат, ако предложението съдържа:

1. Организация на строителната площадка, както в периода на подготовката й и изграждане на временното строителство, така и в периода на същинското строителство, включително на доставките и складирането на материалите и строителните продукти, като същата е съобразена с предложението за изпълнението на основните дейности/СМР (посочени по-горе в настоящата методика) и гарантира осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд, опазване на околната среда и пожарна безопасност на настоящия обект на строителна интервенция;

2. Организацията на работата на инженерно-техническия (ръководен) състав на участника, отговорен за проектирането, както и на работата на инженерно-техническия (ръководен) състав на участника и на изпълнителския/ките екип/и (строителните работници), отговорни за строителството от предмета на настоящата поръчка и предложение относно начините за осъществяване на координация и за съгласуване на дейностите помежду им;

15 точки се присъждат при наличие на предложение относно:

За всяка от основните дейности (проектиране, строителство, доставка и монтаж на съоръженията и авторски надзор) е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява на ниво отделна задача и са предложени конкретни начини за контрол на изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и спазване на изискванията за подготовка на качествен и законосъобразен инвестиционен проект, както и за качествено и навременно изпълнение на строителството и на предвидените за изграждане инсталации.

Посочено е, че за целите на методиката под "задача" се разбира обособена част от основна дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт, участващ в екипа за изпълнение на поръчката и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати.

И накрая, за присъждане на максималния брой от 20 точки по обсъждания подпоказател, е необходимо да е съставено предложение, в което:

"Анализирани са основните обстоятелства (времеви (закъснения); природни и външни за участника), които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на работа за изпълнение на проектирането, на строителството и на изграждането на инсталациите и са предложени приложими /относими към настоящата поръчка/ и реалистични /изпълними/ (с оглед обекта на поръчката, предложения подход и последователност на изпълнение на основните дейности) мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се появят."

Според проверяващите към описаните надграждащи обстоятелства не са представени указания или поясняващи критерии по какъв начин ще се преценява наличието на допълнително качество на изпълнението, и по-специално на разпределението на роли, функции и отговорности между експертите. Констатирано е, че липсва обективен начин за сравнение на предлаганите ресурси.

Изложеното е мотивирало контролните органи да завършат проверката с констатация за нарушение на чл. 70, ал. 5, във връзка с ал. 7 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил обща финансова корекция за двете констатирани нередности в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за обществена поръчка.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата.

Приел е за неосъществен съставът на първата нередност по съображения, че предметът на поръчката включва проектиране, изграждане, доставка на оборудване и авторски надзор във връзка с обект, съставляващ строеж от втора категория по смисъла на чл. 137, ал. 2, б. "г" ЗУТ, поради което и е налице изключението, предвидено в чл. 59, ал. 6 ЗОП съответствието с критерия за подбор, свързан с вписване по чл. 3, ал. 2 ЗКС, да се доказва съгласно приложимата нормативна регламентация и съобразно разпределението в обединението. Съдът е приел, че нормата на чл. 3, ал. 3 ЗКС, тълкувана в контекста на предписанието на чл. 59, ал. 6 ЗОП, не предполага вписване на всички лица от обединението, а на тези, които съобразно разпределението, предвидено в договора за създаването му, ще изпълняват дейности, за които се изисква регистрацията. Доколкото в случая е поставено съответно на предложеното тълкуване изискване и то не се отнася до всички участници в обединението, изводът за нарушение в тази част е неправилен. Като допълнителен аргумент в подкрепа на становището си решаващият състав е посочил нормата на чл. 3, ал. 4 ЗКС, според чието предписание участието в обединение не създава права за членовете да осъществяват самостоятелно строителните дейности, за които законът изисква вписване в ЦПРС.

Формулирано е заключение за липса и на втората група нарушения. Според съда оценъчният механизъм по КТП1 не противоречи на относимите нормативни текстове от ЗОП, т. к. основните изисквания са определящи за преценката за качествено изпълнение по поръчката, а допълнителните ги надграждат. Посочването на избрания подход за изпълнение и последователност на дейностите касае всички дейности от предмета на поръчката, и допълнено с предвиждания относно ресурсите и мерки за контрол, дава необходимата индивидуализация на всеки участник, позволявайки да бъде оценено обективно предложението му спрямо тези на останалите. За липсата на припокриване между обсъжданите показатели за оценка според съда свидетелства и обстоятелството, че по поръчката няма отправени запитвания от участниците във връзка с методиката. Не е налице според АС – Кюстендил и твърдяното несъответствие на подпоказателя, свързан с мерките за осигуряване качеството на доставяните материали, с нормата на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ, т. к. контролът в структурата на изпълнителя не замества този, осъществяван от строителния надзор по силата на посочената разпоредба. По отношение на КТП2 е формулиран аналогичен краен извод с аргумент, че основното изискване за представяне на организация на строителната площадка и работата на инженерно-техническия (ръководен) и изпълнителен състав се надгражда от допълнителното обстоятелство, разкриващо разпределението на работата по задачи и залагането на мерки за преодоляване на трудности при изпълнението. Доколкото е налице обективна възможност за сравнение на предложенията, съдът е приел за неосъществени вменените нарушения на чл. 70, ал. 5, във връзка с ал. 7 и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По изложените съображения АС - Кюстендил е отменил решението на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция.

Решението е правилно като краен резултат.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие.

Наличието на две групи нарушения обуславя разделното им изследване в изложението по-долу.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

Видно от обстоятелствената част на атакувания административен акт, изводът за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС, е фактически обоснован с констатацията, че възложителят е поставил като критерий за подбор участниците да притежават регистрация в ЦПРС за четвърта група, втора категория строежи, в съответствие с чл. 5, ал. 6 ПРВВЦПРС или регистрация в съответен регистър на държава членка на ЕС или на друга държава – страна по Споразумението за ЕИП, като в случай на обединение, което не е юридическо лице, спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнение на строителството.

Между страните не е спорно, а и се установява от ангажираната по делото доказателствена съвкупност, че органът правилно е възпроизвел съдържанието на поставеното към участниците в процедурата по възлагане изискване. Спорът е дали констатацията за извършено от община Кюстендил в качеството й на възложител на обществената поръчка нарушение съответства на приложимия материален закон.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор условия към изпълнението. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП, а в контекста на повдигнатия пред настоящата инстанция правен спор – и дали е съобразено изискването на чл. 59, ал. 2 ЗОП и специалното правило на чл. 3, ал. 3 ЗКС.

Както правилно е приел първоинстанционният съд, крайният извод за наличие на нарушение, обосноваващо определяне на финансова корекция в тежест на община Кюстендил за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС, е незаконосъобразен.

Съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в НКИД позиция "Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС. Процедурата по регистрация е регламентирана в Г. Т. от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС (Правилника). В зависимост от наличието, респ. липсата, на предвидените в Правилника предпоставки, се издава удостоверение по образец, утвърден от управителния съвет на Камарата на строителите, или мотивирано се отказва издаването на такова. (Сравн: чл. 15 и чл. 33 Правилника).

Видно е, че законът регламентира като положителна предпоставка за законосъобразното упражняване на конкретни строителни дейности, а именно – строежите от първа до пета категория и тези, посочени в НКИД, позиция "Строителство", фактът на надлежно вписване на съответния изпълнител в ЦПРС. Доколкото строителството безспорно представлява широкопрофилна дейност, която не се изчерпва с извършването на дейностите, за които законът изисква вписване, а включва множество други, често освободени от подобен режим, компоненти, нерядко се наблюдава сдружаване на физически и юридически лица под правноорганизационната форма на обединенията. Разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗКС специално регламентира възможността за съвместно упражняване на строителната дейност от обединения, като предвижда, че поне един участник от обединението следва да бъде вписан в регистъра. Според постоянната практика на Върховния административен съд, която и настоящият състав споделя, това правило не следва да се чете изолирано, а подлежи на систематично тълкуване във своята взаимовръзка със следващата алинея, според чието предписание участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В този смисъл практиката на съда е категорична, че при изпълнение на строителни дейности от обединение, изискването за вписване е относимо към всички тези лица, които изпълняват дейности, попадащи в приложното поле на чл. 3, ал. 2 ЗКС. Хипотезата, регламентирана в ал. 3 с. з., противно на застъпената от РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. теза, е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще бъде ангажирано с дейностите по ал. 2, а други участници в обединението, в което членува и то, ще изпълняват строителни и други дейности, които не са подчинени на режима по ал. 2. Тогава, когато разпределението на функциите, предвидено в договора за обединението, регламентира повече от едно лице да изпълнява дейности, за които се изисква вписване в ЦПРС съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС, всички тези лица следва да бъдат надлежно вписани по предвидения ред. Съответно тези, които ще бъдат ангажирани с дейности, които не представляват строежи от първа до четвърта категория или отделни строителни работи, описани в НКИД, раздел "Строителство", не са засегнати от правилото на чл. 3, ал. 2 от закона. В този смисъл: Решение № 752/28.01.2022 г., постановено по адм. дело № 8122/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 8207/06.07.2021 г., постановено по адм. дело № 5283/2021 г., IV о. на Върховния административен съд, Решение № 13097/21.12.2021 г., постановено по адм. дело № 7410/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 8094/05.07.2021 г., постановено по адм. дело № 1226/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 5816/13.05.2021 г., постановено по адм. дело № 12787/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 3834/25.03.2021 г., постановено по адм. дело № 12891/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 9199/16.08.2021 г., постановено по адм. дело № 5358/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 7125/14.06.2021 г., постановено по адм. дело № 13065/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 2031/02.03.2022 г., постановено по адм. дело № 10373/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 1298/10.02.2022 г., постановено по адм. дело № 8157/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 9193/16.08.2021 г., постановено по адм. дело № 1366/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 5928/18.05.2021 г., постановено по адм. дело № 1881/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 3231/05.04.2022 г., постановено по адм. дело № 11133/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 9283/24.08.2021 г., постановено по адм. дело № 3912/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 3176/05.04.2022 г., постановено по адм. дело № 7979/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 9285/24.08.2021 г., постановено по адм. дело № 5049/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 11460/11.11.2021 г., постановено по адм. дело № 7507/2021 г., VII о. на Върховния административен съд и други.

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Както правилно е отбелязал първостепенният съд, изискването за вписване в ЦПРС е следствие от предписание на нормативен акт - Арг.: чл. 3, ал. 2 ЗКС, поради което приложимо в случая се явява описаното във втората част на изречението изключение. Следователно и текстът на инкорпорираното в документацията за участие условие следва да бъде съобразен с предложеното по-горе тълкуване на персоналния обхват на нормата на чл. 3, ал. 2 ЗКС, т. к. именно регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС се явява "друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен акт" по смисъла на чл. 59, ал. 6 ЗОП. Изложеното означава, че за да е съответно на закона, изискването за вписване в ЦПРС следва да се отнася единствено до тези участници в обединението, които с оглед разпределението, предвидено в договора за създаването на обединението, ще извършват строежи от първа до пета категория по смисъла на ЗУТ, както и отделни дейности, посочени в НКИД, позиция "Строителство", и следва да остане неприложимо за членове от обединението, които ще са ангажирани с дейности, различни от посочените.

Очевидно разглежданият от РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. критерий за подбор съответства на разписаната нормативна регламентация. Изискването всички лица, които съобразно разпределението, предвидено в договора за обединение, ще изпълняват дейностите по строителството, да са вписани в ЦПРС, не е ограничително по смисъла на чл. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата, т. к. съдържа изричното уточнение, че вписването е съобразно разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение. В този смисъл, обратно на изложените в атакуваното волеизявление съображения, възложителят не е изискал съответствието с анализирания критерий за подбор да се доказва от всички членове на обединението, а е съобразил възможността част от тях да са ангажирани с дейности, които не са поставени под специалния режим на чл. 3, ал. 2 ЗКС, като спрямо тях не е предвидено условие за вписване в ЦПРС.

Изложеното налага споделяне извода на съда за липса на визираните в акта на РУО нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС. Този извод прави безпредметна преценката за съотнасянето на фактите и констатациите за нарушения по ЗОП и ЗКС към състава за нередност по т. 11, б. "б" Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 5, във връзка с ал. 7, и чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности:

Страните не спорят по съдържанието на анализираната в тази част на акта методика за комплексна оценка. Спорно е дали органът правилно е установил противоречие на част от нейните показатели с разпоредбите на чл. 70, ал. 5, във връзка с ал. 7, и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По аргумент от чл. 70, ал. 1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово изискване, възложителят поставя един от изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗОП критерии за възлагане, а именно: най-ниска цена (т. 1) ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл (т. 2) или оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка (т. 3).

С оглед съпоставянето на различните оферти по отношение на предложеното качествено изпълнение в хипотеза като настоящата, когато е избран показател по т. 3, възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за комплексна оценка. Последната следва да съдържа начин на оценяване, който предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1;) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Според практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Н. С-369/10, EU:C:2012:284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU:C:2012:80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания (В този смисъл виж.: решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU:C:2017:491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU:C:2003:651, т. 56 и 57). В допълнение, според съдържанието на съображение 92 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС), критериите следва да позволяват извършването на сравнителна оценка на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, предвид предмета на поръчката, както е определен в техническите спецификации.

По своята същност минималните изисквания са съвкупност от условия, чието наличие в цялост е основание за допускане на офертата на съответния участник до по-нататъшен етап от процедурата. Обратно – несъответствието с минималните изисквания обуславя отстраняването на офертата, респ. подалия я участник, още към този момент. От своя страна, така наречените "надграждащи обстоятелства" са допълнителни критерии, които възложителят въвежда с оглед оценяване качеството на подадените оферти и чието наличие не е задължително, а е оставено на преценката на участниците. В случай, че го има, на последните се присъждат повече на брой точки. Именно затова е необходимо надграждащите обстоятелства да се различават от минималните условия, а не да ги преповтарят.

В случая РУО е обосновал тезата си за незаконосъобразна методика за оценка със следните твърдения:

I. По отношение на КТП1: 1) не е ясно по какви качествени измерители ще се съпоставя предлаганото от участниците в процедурата качество на изпълнението; 2) неясно е с каква насоченост следва да са предлаганите начин и последователност на основните дейности; 3) качеството на изпълнението, предвид спецификата на проведената обществена поръчка, е гарантирано от закона, и по-специално от разпоредбата на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ.

II. По отношение на КТП2: 1) не са налице указания по какъв начин ще се преценява допълнителното качество на изпълнението; 2) неясно е как ще се оценява качеството на разпределението (липсва единна база за сравнение) на ролите, функциите и отговорностите между експертите, както и кои са "основните дейности".

Първата група твърдения не обосновава целения правен резултат.

На първо място, не е необходимо даването на допълнителни указания относно начина, по който ще се преценява качеството на предлаганото изпълнение, след като възложителят е посочил конкретни обстоятелства, чието наличие предполага по-високо качество, респ. позволява присъждането на по-висок брой точков актив. Проверката, която ще извършва комисията, се свежда до преценка за наличие/липса на описаните в методиката елементи, и това прави абсолютно ненужно допълнителното изясняване на начина, по който ще се оценяват предложенията по този аспект. Самите обстоятелства, възприети от възложителя като надграждащи, показват недвусмислено волята му да им придаде значение на индикатори за по-високо качество. А дали те действително допринасят за това, е съвсем друг въпрос, чийто отговор, предвид незасягането му в административния акт и обхвата на съдебния контрол, очертан от твърденията в съответното волеизявление, не следва да се търси в настоящия спор.

По-нататък, не може да се приеме и тезата на РУО, че методиката в анализираната част е незаконосъобразна поради неяснота относно насочеността на предлагания начин на изпълнение и последователност на основните дейности. Като елементи, допринасящи за по-високо качество на офертите на участниците, в утвърдената методика са възприети изричните предложения относно начина на изпълнение и последователност на основните дейности – изготвени и одобрени инвестиционни проекти, изпълнено строителство, извършени доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на съоръжения и осъществен авторски надзор). Използваните термини са с ясно значение на общоупотребимия български език. Начинът на изпълнение показва концепцията на участника досежно предлаганите способи, похвати, които ще използва при изпълнението на възлаганата дейност, а последователността е израз на предвидената поредност на действията, съставляващи в своята съвкупност предмета на поръчката, която ще бъде следвана в хода на работата. Това са аспекти на изпълнението, които не се обособяват с някаква специална насоченост, както твърди РУО, още по-малко липсата на указания досежно тази насоченост може да доведе до неяснота на волята на възложителя. В Тълковния речник на българския език, изд. „Наука и изкуство“, гр. София, 2018 г., значението на думата "насока" е следното: "посока, направление", а това на "насоченост" – "качество на насочен". За да стане ясно съдържанието на описаните надграждащи обстоятелства, не е необходимо да се дефинира тяхната посока/направление и затова аргументът на административния орган за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, обоснован с констатацията за неуказана насоченост на елементите, позволяващи присъждането на повече на брой точки при оценяването, е несъстоятелен.

Най-после, неправилен е и изводът на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., че предвидените надграждащи обстоятелства противоречат на действащата нормативна уредба, т. к. качеството на изпълнението в строителството е осигурено от законодателството в сферата, и по-специално от нормата на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ. Вярно е, че съгласно предписанието на цитираната разпоредба консултантът извършва проверка и контрол на доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на наредбата по чл. 9, ал. 2, т. 5 от Закона за техническите изисквания към продуктите при упражняване на дейностите по т. 1. Осъществяваният по реда на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ контрол върху качеството на строителните материали обаче не изключва възможността възложителят да си подсигури качеството на извършваната работа чрез проследяване възможността на участниците да предложат мерки за контрол на качеството на изпълнението и влаганите строителни материали. Това е допълнителен вътрешен контрол, който дава увереност както на възложителя, така и на самия изпълнител, че строителният процес се извършва в съответствие с предвиденото. В този смисъл е и формиралата се съдебна практика на Върховния административен съд, която и настоящият състав споделя – Вж. например: Решение № 2063/24.02.2023 г., постановено по адм. дело № 7465/2022 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 2808/16.03.2023 г., постановено по адм. дело № 9335/2022 г., VII о. на Върховния административен съд, както и Решение № 2066/24.02.2023 г., постановено по адм. дело № 7503/2022 г., VII о. на Върховния административен съд.

Втората група твърдения – свързани с КТП2, също не обуславят упражнената разпоредителна власт.

Както и при КТП1, възложителят ясно е формулирал подходящия според него оценъчен механизъм, като е дефинирал отделни обстоятелства, наличието на които позволява присъждането на по-висок брой точки при оценяването. Създадена е възможност за степенувано оценяване на предложенията в зависимост от броя на надграждащите елементи в тях. Липсата на допълнителни указания, при конкретно изброяване на отделни категории обстоятелства, не може да доведе до заключение за неяснота на методиката в обсъжданата част.

Липсва субективен подход и по отношение на преценката за това как ще се оценява качеството на разпределението (каква е базата за сравнение) на ролите, функциите и отговорностите между експертите, както и не е неясно кои са основните дейности, визирани в методиката. Разпределението на ролите, функциите и отговорностите между експертите проследява възможността участниците да предложат организация на човешкия ресурс, която да гарантира качествено изпълнение на поръчката. Очевидно е, че в случая точки по анализираното обстоятелство ще се присъждат при положение, че в офертата е предложено разпределение, като е без значение дали същото може да се сравни по някакъв начин или отличи от останалите предложения, в които има разглеждане на този аспект. Несъстоятелна е и тезата, че от методиката не става ясно кои са основните дейности, за изпълнението на които е необходимо предлагането на организация на човешкия ресурс. В анализираното надграждащо обстоятелство ясно са посочени основните дейности – в скоби е извършено изброяване, както следва – "проектиране, авторски надзор, доставка и монтаж на съоръженията и авторски надзор", което прави обратното становище на РУО неправилно.

Изложеното прави извода на първостепенния съд за липса на нарушение на чл. 70, ал. 5, във връзка с ал. 7, и чл. 2, ал. 2 ЗОП, съответен на приложимия материален закон. В този смисъл се явява безпредметна преценката за съотнасяне на фактите към избрания от РУО състав на нередност по Наредбата за посочване на нередностите.

За прецизност на изложението и яснота за страните следва да се посочи, че първостепенният съд, извършвайки съпоставка между надграждащите обстоятелства, посочени в КТП1 и КТП2, и базовите изисквания на възложителя, обуславящи допустимост на предложенията, е анализирал непосочени в акта фактически основания. Доколкото РУО не е направил подобно сравнение, а е посочил други факти и обстоятелства, аргументиращи тезата му за нарушение по чл. 70, ал. 5 и ал. 7, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, то този анализ е недопустим, затова и не е осъществен от настоящия състав на касационната инстанция. Допуснатото от съда нарушение обаче не съставлява основание за отмяна на постановеното решение, т. к. крайният резултат по делото е правилен.

С оглед извода за липса на вменените с атакувания пред АС – Кюстендил акт нарушения, отпада необходимостта от обсъждане и на третия елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, а именно – вредата.

По изложените съображения, като е отменил оспореното решение на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., първоинстанционният съд е постановил правилно съдебно решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, МОСВ – структурата, в която понастоящем се намира административният орган – издател на атакувания пред АС – Кюстендил индивидуален административен акт, следва да бъде осъдено да заплати на община Кюстендил разноски в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 19/01.02.2023 г., постановено по адм. дело № 104/2022 г. по описа на Административен съд – Кюстендил.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, с БУЛСТАТ 000697371, със седалище в гр. София, бул. "К. М. Л. № 22, да заплати на община Кюстендил, с БУЛСТАТ 000261517, със седалище в гр. Кюстендил, пл."Велбъжд" № 1, разноски за касационната инстанция в размер на 100,00 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА

Особено мнение на докладчика по делото Ваня АнчеваНе съм съгласна с мнозинството по отношение на съответствието на анализираната част от утвърдената от община Кюстендил в качеството й на възложител на обществена поръчка и бенефициер по сключен с МОСВ АДПБФП по ОПОС 2014 - 2020 г. методика за оценка с разпоредбата на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ. Единствено посоченият в чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ правен субект, а именно – строителният надзор, разполага с правомощие да контролира съответствието на доставяните продукти/материали с нормативните изисквания. Ето защо и предложените мерки, свързани с осъществяване на мерките за контрол върху влаганите в строителството материали, съставляващи надграждащо обстоятелство по анализираната методика, не могат да послужат като гаранция за по-качествено изпълнение на възлаганата дейност.

Съдия докладчик - Ваня Анчева