Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на втори октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Л. Г. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 5977/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Софийския университет „Св. К. О. срещу Решение №2643 от 18.04.2023 г., по адм. дело №10611/2022 г. на Административен съд София-град (АССГ).

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Университета срещу Решение №0401-17 от 25.02.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Наука и образование за интелигентен растеж" (НОИР), с което на Софийския университет "С. К. О. е определена финансова корекция, в размер на 10% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) - сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по засегнатите договори по Обособени позиции (ОП) №№1, 2, 3, 4, 6, 9,10,12,16 и 17, 5 % по засегнатите договори по ОП №№5, 7, 8, 14 и 15 и 25 % по засегнатия договор по ОП №11, за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение първо, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); чл. 59, ал. 2, изречение второ и трето, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП и на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 67, ал. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 ЗОП.

Касационният жалбоподател – Софийският университет „Св. К. О. , счита обжалваното решение за неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

На първо място, относно финансовата корекция от 25% счита, че приложим за определяне размера на финансовата корекция е диференциалния метод, тъй като размерът на възможните финансови последици за бюджета на ЕСИФ е възможно да се установи като се съпоставят предложените цени за изпълнение на обществената поръчка от класираните на първо и второ място участници. Сочи, че ако възложителят е отстранил спечелилия участник „Лабимекс“ АД поради несъответствие с критерия за подбор, то от бюджета на Европейския съюз (ЕС) щяха да излязат 720 лева повече. Обосновава извод, че дори да е налице твърдяното нарушение, то е това нарушение не би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в него.

Твърди, че АССГ, в нарушение на чл. 170, ал. 1 АПК, размества тежестта на доказване в съдебното административно производство и възлага на оспорващия тежестта да докаже, че нарушението не би могло да има отражение върху бюджета на ЕС. Позовава се на чл. 154, ал. 2 ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, като сочи, че неправилно съдът прилага презумпция за наличие на вреда, която не е установена със закон.

На следващо място твърди, че АССГ е приел наличие на нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 2 и 3, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, но не въз основа на фактическите и правни основания на ръководителя на УО, а въз основа на свои фактически и правни основания, различни от тези в оспорения акт. В тази връзка сочи, че относно процесното изискване за сервизна база има два спорни въпроса - дали сервизното обслужване е в предмета на поръчката и доколко сервизната база се отъждествява с инструменти, съоръжения, техническо оборудване. Твърди, че съдът е приел безусловно, че гаранционното и сервизно обслужване на лабораторната апаратура е част от предмета на обществената поръчка. Сочи, че нито съда е посочил какво разбира под „сервизна база“, нито в документацията по поръчката има дефиниция на понятието. Затова, според касатора, „сервизна база“ може да бъде и помещението, където е местоработата на сервизните специалисти и работници на изпълнителя, в който случай такава база е налице при всеки от потенциалните участници доказал изискуемия опит, защото доставка на лабораторното оборудване е търговска сделка по чл. 286, ал 1 или ал. 3 от Търговския закон (ТЗ), а според чл. 322 ТЗ търговецът - продавач е длъжен да осигури необходимия сервиз. Твърди неяснота относно твърдяното от органа нарушение на ЗОП - дали то е изискването за наличие на сервизна база към подаването на заявление за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка (каквото нарушение е разгледал АССГ) или то е изискване за доказване на това обстоятелство към момента на подаване на офертата, което е затруднително или натоварващо за участниците. Счита, че посочените от органа правни основания не уреждат доказването на обстоятелствата, които представляват критерии за подбор и поради това, каквито и изисквания да е поставил възложителя за доказване на наличието на сервизна база, то те не нарушават посочените разпоредби.

Оспорва и извода на съда за нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Твърди допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради необсъждане на възраженията на му, че с Решение №164/20.2.2020 г на КЗК по Обединена преписка № КЗК №50/52/2020 г., потвърдено с Решение № 8481/30.6.2020 г. по адм. дело №3734/2020 г. на IV отделение на ВАС, е опроверган изводът на ръководителя на УО на ОП НОИР, че условията и изискванията за определяне на изпълнител по ОП от 1 до 10, 12 и от 14 до 17, включени в обявлението за откриване на обществената поръчка и в документацията за участие, ограничават конкуренцията.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски по представен списък. Касаторът се представлява от адв. З. О., Адвокатска колегия - Сливен.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж“, изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от пълномощник Д. Г..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:

На 30.03.2018 г. между Софийския университет "Св. К. О. (водеща организация) и още седем бенефициера, от една страна, и Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 23 667 925, 86 лв. за изпълнението на проект "Чисти технологии за устойчива околна среда - води, отпадъци, енергия за кръгова икономика".

На 06.12.2019 г., с Решение №РД-40-236, ректорът на Софийския университет "Св. К. О. обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на лабораторно оборудване в съществуващите лаборатории на СУ "Св. К. О. за нуждите на Център за компетентност "Чисти технологии за, устойчива околна среда - води, отпадъци, енергия за кръгова икономика", включваща 17 обособени позиции.

Съгласно т.III.1.3 „Технически и професионални възможности“ от обявлението и т. 4 от документацията за участие, възложителят е предвидил като критерий за подбор за всички обособени позиции: „Участникът следва да е изпълнил общо за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата поне 1 (една) дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с този на настоящата поръчка по обособената позиция, за която подава оферта. Под дейност и обем „идентични или сходни с предмета на поръчката“ следва да се разбира доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на лабораторна апаратура/оборудване на стойност, превишаваща или равна на прогнозната стойност на обособената позиция, за която подава офертата“.

Съгласно т.III.1.3 „Технически и професионални възможности“ от обявлението и т. 4 от документацията за участие, възложителят е заложил изискване по всички обособени позиции: „Участникът следва да разполага със сервизна база. За участник, който подава оферта за повече от една обособена позиция, е достатъчно да разполага с 1 (една) сервизна база“. За доказване на съответствие с изискването е предвидено участникът да попълва „раздел В: „Технически и професионални способности“ в Част IV: Критерии за подбор в еЕЕДОП, като следва да посочи адреса на сервизната база. Поставеното изискване се доказва с документа по чл. 64, ал.1, т. 9 ЗОП - Декларация, от която е видно, че участникът разполага със сервизна база. Участникът, определен за изпълнител, представя документите преди сключване на договор за обществена поръчка.“

Документацията за участие е публично достъпна на адрес: https://www.uni-sofia.bg/index.php/bul/universitet_t/administraciya/otdel_obschestveni_por_chki/profil_na_kupuvacha/proceduri_sled_15_04_2016g/v_zlozheni_proceduri/v_zlozheni_otkriti_proceduri/dostavka_montazh_i_v_vezhdane_v_eksploataciya_na_laboratorno_oborudvane_v_s_schestvuvaschite_laboratorii_na_su_sv_kliment_ohridski_za_nuzhdite_na_cent_r_za_kompetentnost_chisti_tehnologii_za_ustojchiva_okolna_sreda_vodi_otpad_ci_energiya_za_kr_gova_ikonomika.

В резултат от проведената процедура са сключени следните договори:

По ОП №1: Договор №80.09-159/28.08.2020 г. с изпълнител „Инфолаб“ ЕООД, на стойност 122 850 лв. без ДДС;

По ОП №2: Договор №80.09-158/28.08.2020 г., с изпълнител „Инфолаб“ ЕООД, на стойност 423 500 лв. без ДДС;

По ОП №3: Договор №80.09-92/15.06.2020 г., с изпълнител „Биосистеми“ ООД, на стойност 36 000 лв. без ДДС;

По ОП №4: Договор №80.09-79/05.06.2020 г., с изпълнител „Имперекс“ ЕООД, на стойност 85 000 лв. без ДДС;

По ОП №5: Договор №80.09-80/05.06.2020 г., с изпълнител „Лабприм“ ЕООД, на стойност 65 980 лв. без ДДС;

По ОП №6: Договор №80.09-81/05.06.2020 г., с изпълнител „Имперекс“ ЕООД, на стойност 66 300 лв. без ДДС;

По ОП №7: Договор №80.09-78/05.06.2020 г., с изпълнител „М. Б. ЕООД, на стойност 91 000 лв. без ДДС;

По ОП №8: Договор №80.09-137/06.08.2020 г., с изпълнител „Инфолаб“ ЕООД, на стойност 368 750 лв. без ДДС;

По ОП №9: Договор №80.09-97/17.06.2020 г., с изпълнител „Астел“ ЕООД, на стойност 90 880 лв. без ДДС;

По ОП №10: Договор №80.09-98/17.06.2020 г., с изпълнител „И. К. ЕООД, на стойност 48 500 лв. без ДДС;

По ОП №11: Договор №80.09-95/15.06.2020 г., с изпълнител „Лабимекс“ АД, на стойност 12 380 лв. без ДДС;

По ОП №12: Договор №80.09-93/15.06.2020 г., с изпълнител „РСР“ ЕООД, на стойност 154 250 лв. без ДДС;

По ОП №14: Договор №80.09-94/15.06.2020 г., с изпълнител „Лабексперт“ ООД, на стойност 9 180 лв. без ДДС;

По ОП №15: Договор №80.09-136/06.08.2020 г., с изпълнител „Инфолаб“ ЕООД, на стойност 99 450 лв. без ДДС;

По ОП №16: Договор №80.09-157/28.08.2020 г., с изпълнител „Инфолаб“ ЕООД, на стойност 263 500 лв. без ДДС;

По ОП №17: Договор №80.09-96/15.06.2020 г., с изпълнител „Спекгротех“ ЕООД, на стойност 107 850 лв. без ДДС.

На 18.01.2021 г. ръководителят на УО на ОПНОИР уведомява Софийския университет "Св. К. О. за установени нередности при провеждането на обществената поръчка и предстоящо определяне на финансови корекции.

На 29.01.2021 г. Софийският университет "Св. К. О. представя възражение.

На 25.02.2021 г. с Решение №0401-17, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПНОИР определя на Софийския университет "С. К. О. финансова корекция, в размер на 10% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ - сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по засегнатите договори по ОП №№1, 2, 3, 4, 6, 9,10,12,16 и 17, 5 % по засегнатите договори по ОП №№5, 7, 8, 14 и 15 и 25 % по засегнатия договор по ОП №11, за нередности за следните нарушения:

1. По т. I.2 „Ограничителни критерии за подбор“ – чл. 59, ал. 2, изречение първо, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност съответно по т. 11, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) (за Обособени позиции №1, 2, 3, 4, 6, 9, 10,12, 16 и 17) и по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (за Обособени позиции №5, 7, 8, 11, 14 и 15);

2. По т. I.3 „Ограничителни критерии за подбор“ – нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение второ и трето, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност съответно по т. 11, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (за Обособени позиции №1, 2, 3, 4, 6, 9, 10,12, 16 и 17) и по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (за Обособени позиции №5, 7, 8, 11, 14 и 15);

3. По т. II. 1 „Избраният за изпълнител участник не отговаря на поставените критерии за подбор“:- нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 67, ал. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (за Обособена позиция №11).

С Решение № 7618 от 16.12.2021 г. по адм. дело №2654/2021 г., АССГ отхвърля подадената срещу Решение №0401-17 от 25.02.2021 г. жалба на СУ „К. О. . С Решение №10430 от 16.11.2022 по адм. дело №5535/2022 г., ВАС отменя Решение №7618 поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и връща делото на друг състав на АССГ за ново разглеждане със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

По отношение на първото нарушение съдът приема, че спорният критерий, касателно изискването за стойност, превишаваща или равна на прогнозната стойност на обособената позиция, не постига целта, за която е заложен по чл. 59, ал. 2, изр. 1 ЗОП, а именно да установи възможностите на участниците да изпълнят поръчката. Според съда критерият е заложен с оглед установяването на техническите и професионалните възможности на участниците, но противоречи на чл. 59, ал. 2 изр.1, вр. чл. 63, ал.1, т.1 ЗОП и необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, тъй като за установяване на опита на участниците за изпълнение на поръчката не е от значение на каква точно цена е изпълнената дейност. В този смисъл е приел за недопустимо изискванията за технически и професионални способности да се свързват с определени финансови измерения, защото стойността не е обективен измерител на обема на извършени дейности, в контекста на преценката за технически и професионални способности, тъй като една и съща по обем (обхват) дейност поначало може да бъде извършена при различна цена (стойност). Стойността е въпрос на постигната договорка между изпълнителя и възложителя, а не е обективен измерител на самата извършена дейност. Понеже стойността на извършените от потенциален участник сходни или идентични дейности е функция на различни фактори, то тя сама по себе си не доказва обема на извършените дейности, който в конкретния случай е релевантен за преценката на бенефициера за техническите и професионални способности на участниците.

По отношение на второто установено от органа нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 2 и 3 ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП приема, че част от предмета на процесната обществена поръчка е и гаранционното и сервизно обслужване на лабораторната апаратура. След анализ на задълженията предвидени в договора за доставка, съдът приема, че с оглед предвидените задължения на изпълнителя, наличието на сервизна база само по себе си не гарантира изпълнение на предмета на поръчката. Приема, че чрез процесното изискване възложителят е предопределил кръга на потенциалните участници - само такива, които към момента на кандидатстване разполагат с изискваната сервизна база, респ. формулираното изискване за сервизна база не е необходимо за установяване на възможността за изпълнение на поръчката, необосновано ограничава участието на лица в процедурата, противоречи на принципа за свободна конкуренция, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

По отношение на третото установено нарушение, съдът приема за доказано, че в подадената от участника “Лабимекс” АД документация за участие е декларирал в ЕЕДОП за последните 3 години от датата на подаване на офертата една изпълнена доставка, а от представения от дружеството списък с изпълнена една доставка, клиентска поръчка и приемо-предавателен протокол, се установява, че стойността на извършената доставка не отговаря на поставения критерий за подбор, поради което участникът е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. Обосновава извод за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 107, т. 1 ЗОП.

Приема наличието на трите елемента на понятието нередност. Приема, че констатираните нередности са правилно квалифицирани и съответно правилно е определен и размерът на корекцията.

Въз основа на изложеното прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля подадената жалба.

Решението е правилно.

Неоснователни са доводите на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Касаторът твърди, че съдът не е обсъдил всички негови доводи. Съдържанието на жалбата до първоинстанционния съд и мотивите на първоинстанционния съд не дават основание да се направи извод за необсъждане от съда на всички релевантни за предмета на спора доводи на касатора. Необсъждането на ирелевантни за предмета на спора доводи на страните не е нарушение на съдопроизводствените правила.

В тази връзка неоснователен е и доводът, че законосъобразността на процедурата е била проверена и потвърдена по съдебен ред с Решение №164 от 20.2.2020 г. на КЗК, оставено в сила с Решение №8481 от 30.6.2020 на ВАС. Принципно КЗК се произнася само по въпросите, по които е сезирана, а в случая не е сезирана за нарушенията, установени в процесното решение за определяне на финансовата корекция. При преглед на посоченото решение на КЗК е видно, че повдигнатите пред Комисията въпроси са свързани с твърдения за незаконосъобразна методика и техническа спецификация. В тази връзка постановеното решение на КЗК, потвърдено от ВАС е ирелевантно към съществото на спора, а от там и като факт по делото, който следва да бъде изследван в съдебното решение. Както беше посочено по-горе съдът няма задължение да обсъжда неотносими по спора факти, нито пък да прави изводи на базата на такива факти.

Неоснователни са и твърденията за нарушение на чл. 170 АПК. Правилно първоинстанционният съд, след като е изследвал всяко от нарушенията и след като е установил наличието на критерии за подбор, с които се ограничава достъпа на кандидатите в обществената поръчка, т. е. нарушение на принципите за равнопоставеност и свободна конкуренция е формирал правни и фактически изводи, които се основават на приложимата нормативна уредба, която указва че нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза (чл. 2, 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013). В този смисъл неоснователно е твърдението, че АССГ е използвал неустановени със закон презумпции, и че използването на такива презумпции е в противоречие с Конституцията.

Видно от горното доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени от органа нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция, както и досежно нейният размер.

По нарушението на чл. 59, ал. 2, изречение първо, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП:

Съгласно т.III.1.3 „Технически и професионални възможности“ от обявлението и т. 4 от документацията за участие, възложителят е предвидил като критерий за подбор за всички обособени позиции: „Участникът следва да е изпълнил общо за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата поне 1 (една) дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с този на настоящата поръчка по обособената позиция, за която подава оферта. Под дейност и обем „идентични или сходни с предмета на поръчката“ следва да се разбира доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на лабораторна апаратура/оборудване на стойност, превишаваща или равна на прогнозната стойност на обособената позиция, за която подава офертата“.

Административният орган и съдът приемат, че с така формулирания критерий за подбор възложителят незаконосъобразно е обвързал изискването за опит за изпълнение на поръчката със стойност, като е допуснал натрупване и смесване на изискванията за финансово и икономическо състояние и изискванията за технически възможности на участниците, което обосновава ограничителния характер изискването.

Този извод е правилен.

За да се прецени налице ли е приетото от първоинстанционния съд и от органа нарушение следва да се прецени дали поставеното условие отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП, т. е. дали е необходимо за установяване на възможността за изпълнение на поръчката от участниците. Напълно обоснована и легитимна е целта на бенефициера да заложи такива изисквания за професионалния опит на потенциалния изпълнител, които да му гарантират качествено и в срок изпълнение на предмета на поръчката. Но стойността на изпълнени дейности със сходен предмет сама по себе си не е доказателство за придобит опит, тъй като тя е функция на постигнатата между страните договореност, в т. ч. и на включването в нея на различни други дейности или елементи, релевантни за формиране на цената на дейността.

Стойността на извършената дейност може да бъде различна при извършването на една и съща дейност, при това нито по-високата стойност е гаранция за по-високо качество, нито по-ниската стойност е такова за по-ниско качество. Определянето на минимална стойност на изпълнени договори може да се използва единствено за доказване на финансовите и икономически възможности, но не и за доказване техническите възможности даден участник да изпълни определена поръчка. Релевантното за придобития опит на участника са техническите показатели, които касаторът е поставил.

Видно от изложеното, поставеното от касатора изискване за определяне на сходния опит и чрез стойността на осъществените дейности със сходен предмет е в нарушение на закона. Незаконосъобразно поставеното изискване за оценка на сходния опит обективно има потенциала да ограничи необосновано конкуренцията, тъй като поставя условие, което без да допринася за преценка на възможностите на участниците да изпълнят предмета на поръчката, стеснява кръга на потенциалните участници.

Изложеното потвърждава като правилен извода на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение първо, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. Осъщественото безспорно нарушава и чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, които разпоредби визират принципите, при които следва да се осъществява всяка дейност във връзка с обществените поръчки.

Неоснователни са и доводите на касатора за недоказаност на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата за средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки първоинстанционният съд обективно е приложил теста на Съда на Европейския съюз за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които са имали изискуемия опит, но не са имали и кумулативното изискване за стойност. А това води до невъзможност да се изключи възможността и за икономически по-изгодна оферта, която би допринесла за по-ефективно разходване на предоставения публичен ресурс. С оглед на съдържанието на дефиницията на "нередност" – член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, е безспорно, че вредата може да бъде не само реална, но и потенциална (има или би имало за последица).

Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Що се отнася до размера на финансовата корекция, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 11, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (за Обособени позиции №1, 2, 3, 4, 6, 9, 10,12, 16 и 17) и по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (за Обособени позиции №5, 7, 8, 11, 14 и 15), в които е предвиден конкретен размер на корекцията.

По нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение второ и трето, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП:

Съгласно т.III.1.3 „Технически и професионални възможности“ от обявлението и т. 4 от документацията за участие, възложителят е заложил изискване по всички обособени позиции: „Участникът следва да разполага със сервизна база. За участник, който подава оферта за повече от една обособена позиция, е достатъчно да разполага с 1 (една) сервизна база“. За доказване на съответствие с изискването е предвидено участникът да попълва „раздел В: „Технически и професионални способности“ в Част IV: Критерии за подбор в ЕЕДОП, като следва да посочи адреса на сервизната база. Поставеното изискване се доказва с документа по чл. 64, ал.1, т. 9 ЗОП - Декларация, от която е видно, че участникът разполага със сервизна база. Участникът, определен за изпълнител, представя документите преди сключване на договор за обществена поръчка.“.

Органът твърди, че процесният критерий за подбор е в нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 2 и 3 ЗОП, т. е. че не е съобразен с предмета на поръчката. За да се оцени съответствието на критериите за подбор с предмета на поръчката е необходимо да се прецени дали тези критерии са подходящи, дали са съответни на предмета на поръчката.

В описанието на предмета на поръчката и в посочените й етапи не е включено гаранционно обслужване, а същото е въведено допълнително в техническата спецификация, спрямо избрания за изпълнител, който в рамките на гаранционния срок следва да отстранява всички несъответствия на апаратурата, съответно да подменя дефектирали части и/или компоненти с нови. В проекта на договора за обществена поръчка и в сключените договори с изпълнителите - чл. 10.1.2 от договорите, е установено задължението на изпълнителя да отстрани със свои сили и средства всички несъответствия на доставената апаратура и оборудване, съответно да подменя дефектирали части и/или компоненти с нови, а в чл. 10.1.3, че „Рекламационното съобщение на възложителя може да бъде изпратено по факс, телефон, електронна поща или обикновена поща. Изпълнителят е длъжен да изпрати свои квалифицирани представители на място за констатиране и идентифициране на повредата в срок до 5 (пет) дни от получаване на рекламационното съобщение на възложителя“. В чл. 10.1.4 изпълнителят се задължава да отстрани настъпила повреда в срок от 30 (тридесет) дни или по-кратък, считано от датата на констатирането на повредата, като при невъзможност за отстраняване на настъпила повреда в срок осигурява на възложителя оборотна апаратура, която се задължава да монтира и въведе в експлоатация, от същия или подобен клас до пълното отстраняване на дефекта/повредата.

При така дефинираните задължения на изпълнителя наличието на сервизна база само по себе си не гарантира изпълнение на предмета на поръчката. Това, което гарантира изпълнението на поръчката е спазването от изпълнителя на задължението за реакция в определения срок, за влагането на нови части, за наличието на квалифициран експерт, който да установи на място повредата и да я отстрани в установения срок. Тези мотиви изрично са посочени от органа в акта му, като органът сочи, че гаранционното обслужване, с оглед на поставените изисквания, е свързано с време за реакция и време за отстраняване на повредата, а не с наличието на сервизна база. Именно поради това органът приема, че изпълнението на задължението за гаранционно обслужване не е невъзможно без наличие на сервизна база.

Тези мотиви на органа са правилни и биха могли да обосноват несъответствие с предмета на поръчката на процесния критерий – наличие на сервизна база, и дори по-точно биха могли да обосноват извод, че този критерий за подбор не е необходим за установяване на възможността за изпълнение на поръчката, защото сам по себе си факта на „разполагане“ със сервизна база не доказва възможност за изпълнение на задълженията на изпълнителя, макар да е някаква индиция за това.Но наред с това органът твърди, че изискването е следвало да се постави само спрямо обявения за изпълнител участник, а не да се поставя спрямо участниците – към момента на кандидатстване. От съвкупната оценка на тези мотиви на органа не може да се установи точно какво приема за нарушение от фактическа страна.

Видно от изложеното липсата на яснота относно фактическия състав на приетото от органа нарушение на приложимото право прави оспорения акт в тази му част незаконосъобразен.

По нарушението на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 67, ал. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП:

Безспорно е, че прогнозната стойност по Обособена позиция №11 е 17 838,00 лв. без ДДС, а избраният за изпълнител по тази обособена позиция участник „Лабимекс“ АД е декларирал в ЕЕДОП за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, само една изпълнена сходна доставка на стойност 10 489,00 лв. Безспорно е, че не е изпълнено изискването за опит цитирано по-горе.

Предвид гореизложените факти, които не се оспорват и от касатора, правилен е изводът на административния орган и на съда, че участникът, избран за изпълнител не е доказал съответствието си с посочения критерий за подбор и в резултат, вместо да бъде отстранен, като неотговарящ на изискванията по процедурата, комисията го е допуснала до оценка и впоследствие възложителят е сключил договор с този участник, в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП.

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за доказана от органа вреда на бюджета на Съюза. Доводите му са свързани с приетата възможност за нанасяне на вреда, а не с реалната й доказаност. Тези доводи на касатора са неоснователни.

Съгласно член 6 от Регламент № 1303/2013 операциите, получили подкрепа от европейските структурни и инвестиционни фондове, съответстват на приложимото право на Съюза и на националното право, свързано с прилагането му. Това значи, че тогава, когато даден субект е бенефициер на безвъзмездна помощ от тези фондове, той е длъжен да осъществява всяко действие, чрез което изпълнява финансираната операция, в съответствие с правото на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "нарушаването от получателя на субсидия от ЕФРР в качеството му на възлагащ орган на правилата за възлагане на обществени поръчки за услуги с цел осъществяване на субсидираната дейност води до неоправдан разход и в този смисъл нарушава бюджета на Съюза", както и че "дори нередности без точно финансово изражение могат в значителна степен да засегнат финансовите интереси на Съюза" – решение от 21 декември 2011 г., lIndre, С-465/11, EU: C: 2011: 867, т. 46 и 47 и цитираната там практика. В решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд".

При отчитане на горното разбиране на Съда на Европейския съюз за елемента на фактическия състав на нередността – вредата, и при отчитане на доказаното нарушение на приложимото право, регламентиращо обществените поръчки, не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд, тъй като е довело до избор на изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя.

Нередността правилно е квалифицирана по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като именно в резултат на класирането на участник, който не е отговарял на изискването за опит се е стигнало фактически до изменение по отношение на него на критериите за подбор.

Неоснователни са и доводите на касатора, че в случая размерът на финансовата корекция е следвало да се определи по диференциалния метод, тъй като размерът на вредата е установим.

Основанията за определяне на финансова корекция на национално ниво са регламентирани в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция). Разпоредбата на чл. 72, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ предвижда размерът на финансовата корекция да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това правило е доразвито в чл. 3, ал. 2 от Наредбата, в който е предвидено, че определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно – чрез пропорционален метод. Когато се определя финансова корекция чрез прилагане на диференциалния метод, нейният размер трябва да е равен на реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства – допустими разходи - чл. 4 от Наредбата.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този акт е Наредбата. Съгласно чл. 2, ал. 4 от същата, за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 2, 8 и 10 ЗУСЕФСУ се прилага диференциалният метод, а по аргумент от чл. 1, т. 1 и т. 2 от Наредбата, с нея се определят случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. По отношение на конкретното нарушение на националното законодателство, представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, законодателят не е предвидил прилагане на диференциалния метод за определяне на финансовата корекция, предвид чл. 2, ал. 4 от Наредбата.

Установената незаконосъобразност на акта по отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2, изр. 2 и 3, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, не се отразява на правилността на крайния извод на административния орган и на съда за осъществени нарушения на чл. 59, ал. 2, изр. 1, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП и на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 67, ал. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 ЗОП, с оглед правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ. В тази връзка правилно е определен размерът на финансовата корекция - 10% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ - сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по засегнатите договори по ОП №№1, 2, 3, 4, 6, 9,10,12,16 и 17, 5 % по засегнатите договори по ОП №№5, 7, 8, 14 и 15 и 25 % по засегнатия договор по ОП №11.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, правилно е установил фактите по делото, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложи материалния закон, поради което решението му като краен резултат е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Изпълнителна агенция „Програма за образование“ – юридическото лице в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №2643 от 18.04.2023 г., по адм. дело №10611/2022 г. на Административен съд София-град.

ОСЪЖДА Софийския университет „Св. К. О. , седалище гр. София и адрес: бул. "Ц. О. № 15, да заплати на Изпълнителна агенция „Програма за образование“, седалище и адрес гр. София, бул. "Цариградско шосе" №125, бл. 5, ет. 1, 100 (сто) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ЛЮБОМИР ГАЙДОВ

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА