Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тринадесети ноември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора М. Т. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 7100/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение №351 от 23.05.2023 г. на Административен съд - Монтана по адм. дело № 308/2023 г.

С обжалваното решение е отменено Решение №РД-02-36-323/20.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на О. М. е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по двата договора от 23.08.2021 г по обособени позиции 1 и 2 със “Заро 61“ ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 107, т. 2, буква а) от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (т. 1); чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП (т. 2) и чл. 116, ал. 1 във вр. с ал. 5, т. 1, т. 2 и 3. 1 ЗОП (т. 3), квалифицирани съответно по т. 14 (за нарушенията по т. 1 и 2) и по т. 23, б. а) (за нарушението по т. 3) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – ръководителят на УО на ОПРР, счита обжалваното решение за неправилно. Твърди, че същото е постановено в нарушение на материалния закон и необосновано, като навежда доводи за съществени нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с фактическите установявания на съда – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото като оспорва изводите на съда като неправилни. Поддържа дословно аргументите изложени в оспорения административен акт.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък, като прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски.

Ответникът по касационната жалба – О. М. счита същата за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък. Ответникът се представлява от адв. И. Г., Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:

На 14.12.2020 г. между О. М. и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер 953 266,50 лв. по проект "Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението на територията на [жк], гр. Монтана".

На 05.05.2021, кметът на О. М. обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане" по проект "Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението на територията на [жк], гр. Монтана", с две обособени позиции.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/134705.

На 23.08.2021 г. О. М. и „Заро 61“ ЕООД сключват договор с предмет „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане“ по проект „Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението на територията на [жк], гр. Монтана“, Обособена позиция 1: „Доставка на обзавеждане“, на стойност 241 307,66 лв. без ДДС.

На 23.08.2021 г. О. М. и „Заро 61“ ЕООД сключват договор с предмет „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане“ по проект „Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението на територията на [жк], гр. Монтана“, Обособена позиция 2: „Доставка на оборудване“, на стойност 146 459,01 лв. без ДДС.

На 11.01.2023 г. ръководителят на УО на ОПРР уведомява О. М. за установени нарушения представляващи нередности и за възможността бенефициерът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

На 25.01.2023 г. О. М. представя възражение.

На 20.03.2023 г., с Решение №РД-02-36-323, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПРР, определя на О. М. финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по двата договора от 23.08.2021 г. със „Заро 61“ ЕООД за следните нарушения:

1. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя по обособени позиции 1 и 2 – нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

2. Неоснователно отстранен участник по обособени позиции 1 и 2 - нарушение на чл. 107, т. 2, б. а), във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

3. Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка по обособена позиция 2 - нарушение на чл. 116, ал. 1 във вр. с ал. 5, т. 1, т. 2 и 3. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-14-180 от 14.02.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Приема, че актът е материално незаконосъобразен.

По отношение на първото констатирано нарушение, съдът приема за неправилни изводите на ръководителя на УО, че офертата на избрания изпълнител не съответства на изискването за минимално съдържание на Плана за управление на процеса на доставка. Според съда определеният за изпълнител участник е изпълнил изискването за минимално съдържание на техническото предложение, така както е посочено от възложителя, поради което, доколкото същите се преценяват от външна страна ине се оценяват качествени показатели, няма основание да се приеме несъответствие и да се отстрани кандидата.

По отношение на второто нарушение, съдът приема, че същото не е налице. Позовава се на констатациите в Протокол №1 от работата на Комисията, съгласно който предложеният от „Транс Ко 04“ ЕООД План за управление на процеса на доставка, освен че не кореспондира с предложения срок от 1 календарен ден, не отговаря и на минимално определеното от възложителя съдържание, тъй като липсват отделни компоненти в него. Приема още, че дори да се приеме, че е налице твърдяното нарушение, същото неправилно е квалифицирано по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на третото нарушение съдът приема, че не е налице изменение на договора по чл. 116, ал. 1 ЗОП, тъй като не са представени писмени доказателства, а и не се твърди в производството, да има сключено допълнително споразумение за изменение на същия. Приема, че в случая може да се твърди само неточно изпълнение на договора и то ако се установят съществени различия.

Въз основа на горното прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е неправилно поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

В съответствие с чл. 170, ал. 1 АПК, в тежест на административния орган е да установи съществуването на фактическите основания, посочени в административния акт, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му.

В нарушение на чл. 171, ал. 5 АПК, във връзка с чл. 9, ал. 3 и чл. 152, ал. 4 съдът не е изискал административната преписка в цялост и не е указал на страните, че по делото не са представени доказателства свързани с твърдените от органа нарушения на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП и на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. В административната преписка, в т. ч. и приложения диск, липсват офертите на участника избран за изпълнител по двете обособени позиции, както и офертата на участника „Транс Ко 04“ ЕООД по обособена позиция 2 (за който се твърди, че е незаконосъобразно отстранен), ведно с представените от последния в хода на процедурата допълнителни документи. Спорът по тези нарушения се свежда до тълкуване на съдържанието на офертите, т. е. касае се за спор по фактите, като в случая съдът се е произнесъл без да провери съдържанието на офертите.

Допуснатото от съда нарушение е съществено, тъй като има значение за изхода на правния спор предвид задължителната преценка за законосъобразност, която съдът следва да извърши на всички основания по чл. 146 АПК.

Ето защо касационната инстанция приема, че обжалваното решение следва да се отмени, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а делото да бъде върнато на първоинстанционния съд за събиране на относимите доказателства и изясняване на фактите по делото.

При повторното разглеждане на делото, на основание чл. 226, ал. 3 АПК, съдът следва да се произнесе и по искането за разноски за настоящото касационно производство.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №351 от 23.05.2023 г. на Административен съд - Монтана по адм. дело № 308/2023 г.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА