Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети септември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. П. Членове: КРАСИМИР К. Д. при секретар Р. А. и с участието на прокурора Е. Д. изслуша докладваното от съдията К. К. по административно дело № 7357/2023 г.
Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на кмета на община Каварна против решение №675 от 13.07.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-390/2023г. С него по жалба на "Орбелком" ЕООД е отменено решение №F369127 от 09.05.2023г. на кмета на община Каварна за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Изпълнение на СМР на обект "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в системата за външно изкуствено осветление на територията на община Каварна". В касационната жалба са изложени доводи неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на производствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и произнасяне по същество, като бъде потвърдено решение №F369127 от 09.05.2023г. на кмета на община Каварна.
Ответникът - "Орбелком" ЕООД, чрез пълномощник адвокат Д. З., с представен писмен отговор и в съдебно заседание счита касационната жалба за неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде потвърдено.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да се остави в сила, тъй като не са налице касационните основания по чл.209 от АПК.
Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна.
Производството по преписка №КЗК-390/2023г.№КЗК-569/2020г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Орбелком" ЕООД срещу решение №F369127 от 09.05.2023г. на кмета на община Каварна за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Изпълнение на СМР на обект "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в системата за външно изкуствено осветление на територията на община Каварна".
С обжалваното решение на КЗК е отменено обжалваното решение №F369127 от 09.05.2023г. на кмета на община Каварна. За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят при избран критерий за възлагане по процедурата "най-ниска цена" по чл.70, ал.2, т.1 от ЗОП, е заложил задължително изискване към участниците за представяне към техническо им предложение на "Работна програма"/"Строително предложение". Това било предвидено като минимално изискване за допустимост на техническото предложение, а не като показател за оценка, като липсата на някой от неговите елементи ще доведе до отстраняване на техническото предложение от по - нататъшно участие в процедурата на основания чл.107, т.2, буква "а" от ЗОП. КЗК е счела, че при избран критерий за възлагане "най-ниска цена", за възложителя би следвало да бъде от значение предложената най-ниска цена от участниците в процедурата. А техническото предложение на участниците по своята същност следвало да бъде автоматично възприемане на изискванията на възложителя, заложени в Техническата спецификация, без да е необходимо представяне на изисквано минимално съдържание, което от своя страна да дава възможност на оценителната комисия да оцени нивото на качество на техническото предложение. Последното било е характерно при избран критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена". Предвидените и разписани в документацията допълнителни изисквания за допустимост на техническите предложения се явявали излишно утежнение спрямо потенциалните участници при изготвяне на техните оферти за участие в процедурата.
Във връзка с наведеното касационно оплакване, че КЗК се е произнесла по недопустима жалба, това оплакване е неоснователно. Доводите на касатора са, че при подаване на жалбата "Орбелком" ЕООД бил заинтересовано лице по смисъла на чл.198, ал.1, т.1 от ЗОП във връзка с 2, т.14 от Допълнителните разпоредби (ДР) на закона. Но той загубил това си качество с подаването на оферта за участие, с която по реда на чл.39, ал.1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) се съгласил с всички условия на възложителя. Доводите в тази насока не могат да бъдат споделени. Съгласно чл.198, ал.1, т.1 от ЗОП, в случаите по чл.197, ал.1, т.1 от ЗОП /в случая по предложение първо – жалба срещу решението за откриване на процедурата/, жалба може да подава всяко заинтересовано лице. Според легалното определение в 2, т.14 от ДР на ЗОП "заинтересовано лице" е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение.
В случая "Орбелком" ЕООД е имало интерес от получаване на обществената поръчка както въз основа на изложените от КЗК мотиви (препратка към определение №547/08.06.2023г. по производството), но и със самия факт на подаване на оферта за участие "Орбелком" ЕООД недвусмислено е заявил, че има интерес от получаване на обществената поръчка. Така че подаването на оферта за участие от страна на "Орбелком" ЕООД е факт в подкрепа на качеството "заинтересовано лице", а не за обратното, каквито са доводите на касатора. Доколкото с подаването на оферта за участие "Орбелком" ЕООД се съгласил според чл.39, ал.1 от ППЗОП с всички условия на възложителя, това е резултат на това, че процедурата не е спряна (с определение №547/08.06.2023г. искането на "Орбелком" ЕООД е оставено без уважение). Не може да се изисква от оспорващия решението за откриване да не подава оферта за участие (макар да има интерес от получаване на обществената поръчка), само за да не губи качеството си на "заинтересовано лице".
Настоящият съдебен състав обаче намира обжалваното решение на КЗК за неправилно, тъй като е необосновано и е постановено в нарушение на материалния закон.
Основателни са доводите на касатора, че с обжалваното решение не е посочено коя нормативна разпоредба е нарушена от възложителя с решението му за откриване на процедурата. Доколкото мотивите в обжалваното решение са свързани с приложението на чл.70, ал.1 и ал.2 от ЗОП, настоящият съдебен състав счита, че възложителят не е допуснал нарушение на тези законови разпоредби. Според тях обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. Тя (икономически най-изгодната оферта) се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.
В случая възложителят с решението си за откриване на процедурата е избрал критерий за възлагане "най-ниска цена" – законов критерий по чл.70, ал.2, т.1 от ЗОП. При този критерий за възлагане принципно са правилни мотивите на КЗК, че от значение е предложената най-ниска цена от участниците в процедурата. А техническото предложение на участниците по своята същност следва да бъде автоматично възприемане на изискванията на възложителя. Но това не означава, че възложителят е лишен от правото за поставя изисквания към участниците относно техните технически предложения, или тези изисквания да са ограничени само до Техническата спецификация. Такова ограничение не се съдържа нито в относимите разпоредби на чл.70, ал.1 и ал.2 от ЗОП, нито в нормите на ППЗОП.
Необоснован е и мотивът на КЗК, че представянето на изисквано минимално съдържание давало възможност на оценителната комисия да оцени нивото на качество на техническото предложение, което било характерно при избран критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена". В случая разписаната от страна на възложителя "Работна програма"/"Строително предложение" е предвидена не като показател за оценка, а като минимално изискване за допустимост на техническото предложение. Затова оценителната комисия при оценка и класиране офертите на участниците по реда на чл.56 и чл.57 от ППЗОП не може да оценява в качествено изражение техническите предложения на участниците. Впрочем възможност за такава оценка няма предвидена никъде в документацията за участие.
Следва да бъде посочено също, че дали критерия за възлагане "най-ниска цена" е в нарушение на чл.70, ал.1 и ал.2 от ЗОП от значение е и какви, колко ограничителни и подробни са поставените от възложителя изисквания към техническите предложения на участниците. В случая относно "Работна програма"/"Строително предложение" изискванията са тя да съдържащо следните елементи: Предложение относно видовете СМР, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, както и технология на изпълнение на предвидените СМР; Предложение относно последователността на строителните процеси в зависимост от представения технологичен подход за постигането на целите на договора; организация и разпределение по позиции на персонала, на който е възложено изпълнението; разпределението на експертите/инженерния екип (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача; задължения на експертите, конкретно касаещи процесите за управление на необходимите за изпълнението на поръчката ресурси; механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на екипа от експерти и работниците; начин за осъществяване на комуникацията между експертите, част от ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, с останалите участници в процеса; мерки, които ще бъдат предприети от членовете на ръководния състав; Линеен календарен график (ЛКГ) и Диаграма на работната ръка и механизация.
Видно е, че изискванията към техническите предложения са за простото посочване на конкретно разписани елементи. Няма обаче изисквания за качествено съдържание, при което да може да се оценява качеството на съдържанието на "Работна програма"/"Строително предложение". Само в този случай изискваните елементи като част от техническото предложение биха се превърнали в качествен показател и би изместил критерия за възлагане като такъв по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП.
Неоснователно е позоваването на "Орбелком" ЕООД в представения по производството писмен отговор на решение по адм. дело № 11446/2022г. на ВАС, на което явно се е основала и КЗК, тъй като част от мотивите са препис от мотивите на това решение. От мотивите на адм. дело № 11446/2022г. става ясно, че по това дело самият възложител в т.2.1 от документацията за обществена поръчка, е обосновал показател за възлагане съотношение качество/цена. В случая за процесната обществена поръчка това не е налице.
С оглед на изложеното коментираните изисквания на възложителя не са в нарушение на чл.70, ал.1 и ал.2 от ЗОП.
Предвид изложеното оспорваното решение като незаконосъобразно следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде оставена без уважение жалбата на"Орбелком" ЕООД срещу решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка.
При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е основателно и следва да бъде уважено. Същите са в общ размер на 4100лв. – от тях 2400 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК и 1700лв. за заплатена държавна такса за настоящата инстанция. Разноските са своевременно поискани и доказани с представените договор за правна защита и съдействие и преводни нареждания. Няма възражение по чл.78, ал.5 от ГПК за намаляването поради прекомерност на адвокатското възнаграждение. Затова разноските на възложителя за адвокатско възнаграждение следва да бъдат присъдени в пълния им размер.
Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е неоснователно предявеното от ответника "Орбелком" ЕООД искане за присъждане на разноски.
Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл.2, във вр. с чл.222, ал.1 от АПК, във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №675 от 13.07.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-390/2023г., и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Орбелком" ЕООД срещу решение №F369127 от 09.05.2023г. на кмета на община Каварна за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Изпълнение на СМР на обект "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в системата за външно изкуствено осветление на територията на община Каварна".
ОСЪЖДА "Орбелком" ЕООД със седалище и адрес на управление гр.София, район "Красно село", ж. к."Лагера", бл.59, [ЕИК], да заплати на община Каварна с адрес гр.Каварна, ул."Добротица" №26, сумата от 4100 лв. /четири хиляди и сто лева/, представляващи разноски по делото.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Орбелком" ЕООД за присъждане на разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ТОДОР ПЕТКОВ
секретар:
Членове:
/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА